Treść oferty, precyzująca oferowane produkty i rozwiązania, musi być ustalona w terminie składania ofert i nie może podlegać dookreśleniu po upływie tego terminu. Wykonawca oferujący rozwiązania równoważne ma zaś obowiązek wykazać, że przedstawione w treści oferty rozwiązania spełniają określone przez zamawiającego wymagania (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 24 lutego 2017 r.; sygn. akt KIO 265/17). 

Przepisy ustawy nowelizującej ustawę Pzp z 22 czerwca 2016 r. wymuszają na wielu zamawiających odejście od dyktatu kryterium ceny. Nie jest to jednak wymóg bezwzględny, ponieważ można od niego odstąpić, o ile zostaną spełnione okoliczności wymienione w art. 91 ust. 2a ustawy Pzp. Okazuje się, że zamawiający chętnie korzystają z tej możliwości, zamiast skupić swoje działania na doborze pozacenowych kryteriów oceny ofert. Z zestawień dostępnych na stronie internetowej UZP wynika bowiem, że choć w postępowaniach na roboty budowlane i usługi nieznacznie częściej jest stosowana cena jako jedyne kryterium oceny ofert, to w zamówieniach na dostawy nastąpił znaczny wzrost tj. z 14% do 22% (w postępowaniach poniżej progów unijnych), z 10% od 25% (w postępowaniach od progów unijnych).

To oferent jest zobowiązany wykazać zasadność objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Zamawiający nie może się tego domyślać. Samo przytoczenie poglądów doktryny i orzecznictwa na temat natury pojęcia „tajemnica przedsiębiorstwa” w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz ogólny, lakoniczny i niejasny wyraz wyjaśnień merytorycznych nie stanowią dostatecznej podstawy do uznania skuteczności zastrzeżenia (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 26 kwietnia 2017 r.; sygn. akt KIO 703/17).

Należyte wykonanie zrealizowanej usługi może być potwierdzone jedynie dokumentem stwierdzającym jej wykonanie w całości. W części może być potwierdzone należyte wykonanie zamówienia, jeżeli usługa jest nadal realizowana i dotyczy świadczeń ciągłych lub okresowych. Za absolutnie nieuzasadnione należy uznać stanowisko zamawiającego, który dokonał proporcjonalnego podziału usługi wskazanej w referencji, mając na względzie okres, w którym ówczesny zamawiający potwierdził jej należyte wykonanie i ten, co do którego takiego potwierdzenia nie ma. Przyjął następnie do oceny tylko tę część usługi, której należyte wykonanie potwierdzono (wyrok KIO z 24 stycznia 2017 r.; sygn. akt 2444/17).

Przepisy ustawy Pzp uprawniają zamawiającego do tego, by zastrzegł w ogłoszeniu o zamówieniu, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie zakłady pracy chronionej oraz inni wykonawcy, których działalność, lub działalność ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, obejmuje społeczną i zawodową integrację osób będących członkami grup społecznie marginalizowanych. Wówczas określa minimalny procentowy wskaźnik zatrudnienia osób należących do jednej lub więcej grup, nie mniejszy niż 30%, osób zatrudnionych przez zakłady pracy chronionej lub wykonawców (bądź ich jednostki) – wyrok KIO z 24 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 86/17.

Jedno z najnowszych orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości wskazuje, że wykonawca nie może na etapie oceny ofert zdecydować o tym, że będzie korzystał z potencjału podmiotu trzeciego, podczas gdy oferta na to nie wskazywała. Innym ważnym wnioskiem płynącym z orzeczenia jest to, iż wykonawca nie może powoływać się na doświadczenie zdobyte w ramach konsorcjum, jeśli faktycznie nie uczestniczył w realizacji umowy. Orzeczenia TSUE stanowią cenne źródło interpretacji przepisów ustawy Pzp. Przeczytaj inne wskazówki sędziów związane ze stosowaniem dyrektyw unijnych w zakresie prawa zamówień publicznych wynikające z wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 4 maja 2017 r. w sprawie C‑387/14.  Wyrok Trybunału dotyczy przepisów starej dyrektywy i nie jest spójny z opinią UZP w tym zakresie odnoszącą się do nowych przepisów. Należy zatem oczekiwać na urzędowe stanowisko w tej sprawie.    

Pomimo konieczności zachowania uczciwej konkurencji zamawiający ma prawo opisać przedmiot zamówienia w sposób uwzględniający jego rzeczywiste potrzeby. To on bowiem, jako gospodarz postępowania, określa zakres zarówno przedmiotowy, jak i podmiotowy, charakteryzujący cel, jaki zamierza osiągnąć, udzielając zamówienia (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 20 kwietnia 2017 r.; sygn. akt KIO 651/17).

Błędne jest utożsamianie bezpośredniego dysponowania przez wykonawcę dwoma spośród trzech wymaganych osób na podstawie zawartej z nimi umowy cywilnoprawnej z sytuacją polegania przez wykonawcę na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów. Taki przypadek nie wymaga wykazania, że realizując zamówienie, będzie się dysponowało niezbędnymi zasobami tych podmiotów. W szczególności nie jest wówczas konieczne przedstawienie zobowiązania do oddania tych osób do dyspozycji wykonawcy na potrzeby realizacji zamówienia (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 18 kwietnia 2017 r.; sygn. akt KIO 650/17).

Aktualnie ustawa Pzp daje zamawiającemu dość dużą swobodę, jeśli chodzi o weryfikację wiarygodności wykonawcy. Przykładowo to w jego gestii leży, czy skorzysta z możliwości sprawdzenia zaległości podatkowych danego oferenta bądź znajdowania się przez  niego w stanie likwidacji. Z pewnością warto sprawdzić tego rodzaju okoliczności, bo świadczą one o kondycji finansowej podmiotu. Ale uwaga! Jeśli zamawiający zdecyduje się sformułować fakultatywne przesłanki wykluczenia w siwz lub ogłoszeniu, to nakłada na siebie obowiązek ich późniejszej weryfikacji.

Zastrzeżenie w dokumencie gwarancji bankowej że „pisemne żądanie wypłaty od Beneficjenta, zawierające ww. oświadczenie i wskazujące kwotę żądanej wypłaty w walucie, w której wystawiona została gwarancja, musi zostać doręczone Bankowi w terminie obowiązywania niniejszej gwarancji za pośrednictwem banku Beneficjenta gwarancji kurierem, listem poleconym lub w formie testowanego komunikatu SWIFT wraz z potwierdzeniem banku Beneficjenta, że żądanie wypłaty wraz z tym oświadczeniem zostało podpisane przez osoby uprawnione do składania oświadczeń wiążących dla Beneficjenta”, nie przeczy bezwarunkowości tego dokumentu (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 18 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 653/17).