KIO w trakcie wyrokowania o kluczowych problemach związanych z oceną JEDZ

W dialogu konkurencyjnym na wybór nowego operatora zarządzającego poborem opłat drogowych zamawiając poinformował wykonawców o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jeden z 9 wykonawców biorących udział w postępowaniu złożył odwołanie na tę czynność, domagając się w nim wykluczenia z dialogu pozostałych 8 kandydatów.

W procedurze wpłynęło 9 wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od łącznie 23 różnych podmiotów zrzeszonych w konsorcjach. Licznie reprezentowaną w postępowaniu grupą są wykonawcy z krajów innych niż Polska (np. Austria, USA, Słowacja, Niemcy, Wielka Brytania, Portugalia, Francja, Węgry). Zamawiający ograniczył w postępowaniu liczbę kandydatów, których zaprosi do etapu dialogu (negocjacji) do 9.

Warunki udziału w postępowaniu spełniali wszyscy wykonawcy i zamawiający zamierza zaprosić do kolejnego etapu każdego z nich. Czynność ta skutkowała złożeniem odwołania, do którego przystąpili – po stronie zamawiającego – pozostali „zakwestionowani” przez odwołującego wykonawcy.

W odwołaniu skarżący poruszył kwestie „systemowe”, wskazując na uchybienia merytoryczne związane z brakiem – w jego ocenie – potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Sprawy, które odwołujący porusza w odwołaniu, dotyczą 4 głównych problemów, które opisujemy poniżej.

Procedurze wyjaśnienia na gruncie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp powinny podlegać jedynie wątpliwości zamawiającego. Z kolei niekompletne i zawierające błędy oświadczenie JEDZ powinno zostać uzupełnione lub poprawione na mocy art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Wykonawcy, udzielając wyjaśnień na wezwanie z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, zawarli je w osnowie pisma. Mając na względzie, że wyjaśnienia prowadziły w istocie do uzupełnienia oświadczenia, wraz z pismem powinni oni złożyć uzupełniony czy poprawiony JEDZ.

Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem odwołującego. Jego zdaniem zanim uruchomi on procedurę sanacyjną w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zawsze jest uprawniony do wyjaśnienia przedstawionych mu oświadczeń lub dokumentów.

Odwołujący wskazywał zarówno w odwołaniu jak i w pismach procesowych, że postępowanie, zgodnie z art. 9 ust. 3 ustawy Pzp prowadzi się w języku polskim, z zastrzeżeniem, że zamawiający może dopuścić składanie ofert, oświadczeń i dokumentów w innym języku. Odwołujący wskazał, że składane w postępowaniu w języku obcym JEDZ-e części wykonawców oraz części podmiotów, o których mowa w art. 22a ustawy Pzp, zostały przedstawione wraz z tłumaczeniem podpisanym jedynie przez tłumacza. Część tłumaczeń JEDZ nie była podpisana w ogóle a inna – dotycząca podmiotów trzecich – została podpisana przez osoby reprezentujące wykonawcę, jednak niemające umocowania do podpisywania JEDZ innego podmiotu.

Zamawiający twierdzi, że JEDZ jest dokumentem, który może być składany w języku obcym wraz z tłumaczeniem na język polski, a brak podpisów na tłumaczeniu lub opatrzenie go parafami jest irrelewantne dla celu, w jakim JEDZ jest składany.

Zgodnie ze stanowiskiem odwołującego wyrażonym zarówno w odwołaniu, jak i podczas rozprawy, warunkiem prawidłowego uzupełnienia JEDZ jest złożenie go wraz z podpisem zawartym pod oświadczeniem zamieszczonym w Części VI JEDZ. Osoba, która podpisała JEDZ, stwierdza tam, że dane zawarte w Częściach II-V są dokładne i prawidłowe oraz zostały przedstawione ze świadomością konsekwencji poważnego wprowadzenia w błąd.

W postępowaniu wezwany do uzupełniania na mocy art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wykonawca złożył fragment JEDZ zawierający zmienioną Część IV „zdolność techniczna i zawodowa”. Wykonawca wskazał tam inną osobę niż pierwotnie, jako, że jej potencjał został zakwestionowany przez zamawiającego.

Złożony fragment JEDZ parafował jeden z pełnomocników wykonawcy. Istotny jest tu fakt, że cały, pierwotnie złożony JEDZ był podpisany przez innego pełnomocnika. W ocenie odwołującego nie doszło więc do prawidłowego poprawienia oświadczenia. JEDZ jest dokumentem sformatowanym, stanowiącym integralną całość. Wskazane jest w nim miejsce, gdzie ma być złożony podpis składającej go osoby. Mając na uwadze, że Część VI JEDZ zawiera oświadczenie o prawidłowości informacji podanych w całym dokumencie, nie można go uzupełniać fragmentarycznie, w oderwaniu od tego oświadczenia.

Odwołujący nie kwestionuje możliwości poprawienia JEDZ przez innego pełnomocnika, jednak tylko pod warunkiem złożenia nowego formularza, bo tylko wtedy oświadczenie o zmianie będzie prawidłowo podpisane.

JEDZ jako dokument formalny wyraźnie wskazuje miejsce, w którym winien być podpisany – na ostatniej stronie, a więc pod skonkretyzowanymi oświadczeniami.

ruga strona sporudowodziła, żeżadna z regulacji ustawowych nie zawiera zakazu częściowego uzupełniania JEDZ. Ponadto celem ustawodawcy unijnego było ograniczenie nadmiernego formalizmu w postępowaniach. Przedkładanie za każdym razem wielostronicowego dokumentu godziłoby w przejrzystość takiego uzupełnienia. Zwrócić należy uwagę, że struktura dokumentu JEDZ w ogóle nie wymaga podpisu, a jest on składany dopiero na ostatniej stronie.

Poza tym uzupełnianie w całości JEDZ, w sytuacji kwestionowania spełnienia jednego z wielu warunków udziału w postępowaniu, doprowadziłaby do niemożności (zasada jednokrotności uzupełniania) uzupełnienia JEDZ, gdyby na późniejszym etapie zamawiający zakwestionował spełnienie innego warunku udziału w postępowaniu.

Uzupełnienie informacji zawarte w osnowie pisma wyjaśniającego podpisanego przez wykonawcę jest nieskuteczne, jeżeli dotyczy JEDZ podmiotów, na zasobach których polega wykonawca.

Za niedopuszczalne w świetle przepisów prawa uznać należy złożenie wyjaśnień dotyczących JEDZ przez wykonawcę, jeśli nie ma on umocowania do składania oświadczeń w imieniu podmiotu trzeciego.

Konsekwentnie odwołujący twierdzi, że wyjaśnienia co do braków zawartych w JEDZ powinny podlegać procedurze uzupełniania. Nadto uzupełnienie (czy wyjaśnienie) dotyczące podmiotu, na zasoby którego powołuje się wykonawca, powinno pochodzić od tego podmiotu.

JEDZ jest formalnym oświadczeniem składanym z wykorzystaniem normatywnego wzorca. Z treści oświadczenia, a w konsekwencji również z treści jego uzupełnień, powinno w sposób wyraźny wynikać w czyim imieniu jest ono składane, aby nie budziło jakichkolwiek wątpliwości komu przypisać odpowiedzialność za złożenie nieprawdziwych informacji.

Sprzeczne z tym uzupełnienie JEDZ należy traktować jako bezskuteczne, co oznacza, że wykonawca nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Z kolei, zgodnie zestanowiskiem zamawiającegozamawiający nie może wezwać do wyjaśnień podmiotów trzecich, bowiem z brzmienia przepisu zarówno art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp wynika wprost, że wezwanie kierowane jest do wykonawcy.

Brak jest zatem podstaw do twierdzenia, by wyjaśnienia odnoszące się do JEDZ podmiotu trzeciego nie mogły pochodzić od wykonawcy, który bierze udział w postępowaniu, i który korzysta z potencjału podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania warunków.