Nie można zaniżać szacunkowej wartości zamówienia w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy Pzp

Szacowanie wartości zamówienia to jeden z pierwszych i najważniejszych etapów całego postępowania o zamówienie publiczne. Od niego zależy m.in. w jakim progu kwotowym mieści się dany przetarg, a zatem czy istnieje obowiązek stosowania przepisów ustawy Pzp, wybór tryby danej procedury przetargowej, publikacja ogłoszenia o zamówieniu w odpowiednim publikatorze, a nawet obowiązek żądania wadium czy też wszczęcie postępowania wyjaśniającego na temat rażąco niskiej ceny oferty. Jak widać oszacowanie wartości zamówienia ma ogromny wpływ na prawidłowy przebieg procedur przetargowej. Dlatego tak ważne jest, aby jednostki zamawiające, które dokonują szacunku były tego świadome i wykonywały tę czynność poprawnie, zgodnie z zasadami wskazanymi w ustawie Pzp.

Niestety, jak pokazuje praktyka wiele zamawiających nadal ma problem z szacowaniem wartości zamówienia. Pokazuje to m.in. wynik kontroli Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych przeprowadzanych w latach 2013 – 2015 (Informator Urzędu Zamówień Publicznych nr 4/2015). Oto wybrane przykłady.

Jeden z zamawiających prowadził postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego (KND/4/15, KND/5/15, KND/6/15). Dotyczyło ono:

1. Zaprojektowania, wykonania i rozbudowy modułów wyborów do Parlamentu Europejskiego, wraz z administrowaniem i utrzymaniem;
2. Zaprojektowania i wykonania modułów do wyborów uzupełniających do Senatu RP wraz z administrowaniem i utrzymaniem oraz
3. Zaprojektowanie i wykonanie modułów do wyborów samorządowych 2014 r. wraz administrowaniem i utrzymaniem.

Zamawiający dokonał oszacowania wartości zamówień odrębnie dla każdego ze wskazanych postępowań, natomiast łączna kwota wynosiła 1.016.260,15 zł (240.540,64 euro). Ogłoszenia o zamówieniach opublikowane zostały w Biuletynie ZP. Jednocześnie przed wszczęciem tych  postępowań, ta sama jednostka zamawiająca prowadziła wcześniej procedurę przetargową wdrożenie systemu Platforma Wyborcza 2.0 oraz administrowanie modułami wspólnymi dla wszystkich wyborów (system miał być przeznaczony do obsługi informatycznej m.in. wyborów do Parlamentu Europejskiego, wyborów uzupełniających do Senatu, wyborów samorządowych ogólnokrajowych i wyborów w toku kadencji). Zostało ono unieważnione ze względu na niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

W tym przypadku Prezes UZP uznał, że zamawiający naruszył art. 32 ust. 2 i 4 ustawy Pzp ze względu na fakt, że oszacował odrębnie poszczególne zamówienia. Powinien bowiem wszystkie zamówienia oszacować łącznie. A ponieważ uzyskana w ten sposób wartość ich wynosiła 240.540,64 euro, to tym samym zobligowany był do opublikowani ogłaszania o zamówieniu nie w Biuletynie ZP, jak to uczynił zamawiający, tylko w Dzienniku Urzędowym UE. To z kolei niosło za sobą dalsze konsekwencje w postaci wyznaczenia wykonawcom odpowiednio dłuższego terminu składania ofert.

Należy pamiętać o tym, że ustawodawca nie zakazał dokonywania podziału zamówień publicznych na części. Jest to dozwolone, ale w odpowiednich przypadkach, a nie w celu ominięcia stosowania przepisów ustawy Pzp, jak to miało miejsce w tym przypadku. Zwróćmy bowiem uwagę na art. 32 ust. 4 ustawy Pzp, który stanowi, że jeżeli zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych albo udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia. A zatem w przedmiotowym postępowaniu organizator przetargu mógł dokonać podziału zamówienia na części, ale wówczas powinien oszacować wartość każdej z nich jako łączna wartość wszystkich części zamówienia. Tego niestety zamawiający nie uczynił. Jest to niezwykle istotne z punktu widzenia dalszych czynności, jakich wymaga procedura przetargowa. Zamawiający musi bowiem przy udzieleniu każdej z części zamówienia stosować przepisy ustawy Pzp właściwe dla łącznej wartości zamówienia. Przykładem może być chociażby wybór publikatora, w którym zamieszcza się ogłoszenia o zamówieniach. W tym ze względu na łączną wartość zamówienia ogłoszenia powinno być przesłane do Dziennika Urzędowego UE,  a nie Biuletynu ZP.

Kolejną kwestią, która należy rozważyć w tym przypadku jest zastanowienie się, czy dopuszczalne jest sumowanie zamówień. W tym celu należy przenalizować, czy zaistniała Tożsamość:

• przedmiotowa,
• podmiotowa oraz
• wykonawcy.

Wydaje się być bezsprzeczne, iż zamówienia na zaprojektowania, wykonania i rozbudowy modułów wyborów do Parlamentu Europejskiego, Senatu RP oraz samorządowych spełnia wskazane przesłanki. W opisie przedmiotu zamówienia wskazano te same funkcjonalności poszczególnych modułów systemu informatycznego. Miały one też to samo przeznaczenie tj. zamieszczenie modułów w „Platformie Wyborczej” oraz ich kwalifikacja rodzajowa. Ponadto wszystkie zamówienia mogły być zrealizowane przez jednego wykonawcę, wnioskować to można chociażby po tym, że we wszystkich postępowaniach oferty składały te same firmy.

Istnieje jeszcze kwestia analizy wystąpienia tożsamości czasowej. Należy w tym miejscu podkreślić, że ziszczenie się tej przesłanki nie następuje tylko w momencie, gdy wszystkie zamówienia udzielane są w tym samym czasie. Z różnych względów byłoby to często niemożliwe do wykonania. Istotą tożsamości czasowej jest raczej możliwość przewidzenia tego, że niezbędne będzie udzielenie zamówień w pewnej perspektywie czasowej. A z dokumentacji przetargowej, jak wykazała kontrola Prezesa UZP, wynikało iż zamawiający miał wiedzę na temat tego, że konieczne będzie udzielenie zamówień na zaprojektowanie i wykonanie kolejnych modułów. Tym samym jednostka zamawiająca miała prawo dokonać podziału zamówienia na części, ale pod warunkiem, że łącznie oszacowałaby ich wartość wszystkich części i odpowiednio zastosowała w tym aspekcie ustawę Pzp.

Jednostka zamawiająca zawarła 29 czerwca 2012 r. umowę pożyczki na kwotę 2.500.000 zł bez stosowania przepisów ustawy Pzp (KND/4/14). Czas trwania umowy określono na jeden miesiąc. Zgodnie z postanowieniami umowy zamawiający miał zapłacić prowizję w wysokości 56.250 zł, która została potrącona w dniu uruchomienia pożyczki. Spłata zobowiązania miała mieć charakter jednorazowy, natomiast odsetki z tytułu braku uiszczenia płatności w terminie miały być naliczane od dnia następnego po upływie terminu płatności.

Pożyczkobiorca nie spłacił swojego zobowiązania w określonym umową terminie. Doszło natomiast do zawarcia ugody, na mocy której zamawiający zobowiązał się do spłaty pożyczki w 48 ratach oraz zapłaty kwoty 68.750 zł tytułem kosztów obsługi. Do tego należy doliczyć jeszcze odsetki umowne w kwocie 641.054,39 zł. Kwota główna pożyczki była oprocentowaniu w stosunku rocznym według stopy zmiennej, równej stopie WIBOR 6M powiększonej o stałą marżę w wysokości 7,49%.

Pożyczkobiorca w piśmie z 27 czerwca 2012 r. wskazał, iż ustalono kwotę główną pożyczki w wysokości 2.500.000 zł, wypłata pożyczki miała nastąpić w dniu 30.06.2012 r., spłata pożyczki miała być określona do dnia 31.07.2012 r., prowizja ustalona została w wysokości 56.250 zł i miała być potrącona z kwoty udzielonej pożyczki w dniu jej wypłaty, nie określono oprocentowania bieżącego, ukrytych opłat i kosztów administracyjnych, a zabezpieczeniem był weksel.

Z dokumentacji dostarczonych na potrzeby kontroli wynikało, że w dniu 21 czerwca 2012 r. pożyczkodawca zaproponował zmawiającemu sfinansowanie zobowiązań wymagalnych Zakładu Opieki Zdrowotnej, do których zaliczały się kwota główna zobowiązania w wysokości 1.902.321,28 zł oraz odsetki ustawowe wyliczone na dzień 30 czerwca 2012 r. w wysokości 110.892,19 zł oraz cesja wierzytelności z tytułu umów z dostawcami. Pożyczkodawca zaoferował:

• podpisanie porozumienia w dniu 30.06.2012 r.;
• zatrzymanie biegu odsetek ustawowych (13%) od dnia 1.07.2012 r.;
• dwumiesięczną karencja w spłacie;
• 43 miesięczny okres spłaty zobowiązania począwszy od sierpnia 2012 r.;
• oprocentowanie bieżące na poziomie 11,49% w skali roku;
• prowizję w wysokości 2,99%;
• brak ukrytych opłat i kosztów administracyjnych;
• cesję bezwarunkową na kontrakcie z NFZ.

Z harmonogramu spłat wskazanej pożyczki wynikało, iż prowizja w wysokości 2,99% wynosiła 60.195,10 zł, a odsetki bieżące - 418.625,77 zł.

W przedmiotowej sprawie Prezes Urzędu Zamówień Publicznych uznał, że zawarte zostały dwa zobowiązania: umową pożyczki oraz ugoda cywilnoprawna, która byłą wynikiem braku spłaty pożyczki w określonym terminie i jednocześnie nakładała na zmawiającego dodatkowe koszty w  postaci opłat, prowizji i odsetek. Tym samym zdaniem Prezesa mamy w tym przypadku do czynienia z jednym zamówieniem publicznym, które należy oszacować łącznie, tj. zsumować wartości zobowiązania głównego oraz wszystkich dodatkowych kosztów. Ponadto ze względu na to, że wartość tak oszacowanego przedmiotu zamówienia przekraczał próg bagatelności, to organizator przetargu powinien zastosować odpowiednio przepisy ustawy Pzp. Ponieważ jednak tego nie uczynił, tylko dokonał podziału zamówienia na części w celu uniknięcia stosowania ustawy Ppz, tym samym naruszył art. 4 pkt 8 oraz 32 ust. 1, 2 i 4 tegoż aktu normatywnego.

Umowa pożyczki, jaką zawarł zamawiający miała charakter odpłatny, przewidywała ona bowiem wynagrodzenie dla pożyczkodawcy w postaci w prowizji (56.250 zł) oraz odsetek maksymalnych za nieterminową spłatę zobowiązania. Do tego trzeba doliczyć koszty obsługi, prowizji  odsetek w związku z zawartą ugoda cywilnoprawną. Wartość tych składników wynosiła 641.054,39 zł, a zatem przekraczała tzw. próg bagatelności, od którego istnieje obowiązek stosowania przepisów ustawy Pzp przy udzielaniu zamówień publicznych – art. 4 pkt 8 ustawy.

Kontrola Prezesa UZP wykazała, że jednostka zamawiająca dokonała oszacowana wartości zamówienia m.in. na podstawie danych przedstawionych przez pożyczkodawcę w postaci propozycji udzielenia krótkoterminowej, nieoprocentowanej, zabezpieczonej wekslem pożyczki w wysokości 2.500.000 zł wraz z kosztami prowizji w wysokości 56.250 zł. Nie ma oczywiście przeszkód, aby organizator przetargu posiłkował się danymi zebranymi podczas analizy rynku, nie można jednak zapominać, iż oszacowanie wartości zamówienia należy dokonać w sposób należyty.

Natomiast z punktu widzenia tego, czy dopuszczalny jest podział zamówienia na części, to istotne jest to, czy zmawiający wiedział o konieczności udzielenia olejnych przetargów. Zdaniem Prezesa UZP, taką wiedzę posiadał, a przynajmniej powinien ją mieć. Do przewidzenia był bowiem fakt, wziąwszy pod uwagę kondycje finansową zamawiającego, że spłata pożyczki w tej wysokości w ciągu jednego miesiąca będzie po prostu niemożliwa, a to z kolie będzie prowadziło do powstawania kolejnych znacznych kosztów po stronie pożyczkobiorcy w postaci obsługi tegoż zobowiązania, które nota bene wszystkie powinien uwzględnić przy szacowaniu wartości zamówienia.

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych nie dał wiary wyjaśnieniom organizatora przetargu, że w związku z szansą na ugodę z NFZ i otrzymania na jej podstawie zapłaty kwoty z tytułu świadczeń zdrowotnych mógłby dokonać terminowej spłaty pożyczki. Otrzymane przez zmawiającego świadczenie miałoby być w wysokości 27,8% kwoty przedmiotowego zobowiązania, a zatem nie wystarczyłoby na pokrycie wszystkich kosztów. Przy czym do zawarcia ugody nie doszło w tym czasie i zamawiający wiedział o tym fakcie w dniu zaciągania pożyczki. Tym samym nie było podstaw do oszacowania wartości zamówienia w sposób przedstawiony w tej sprawie. Należało natomiast udzielić zmówienia publicznego w trybie konkurencyjnym „w celu wyłonienia wykonawcy, który udzieliłby zamawiającemu pożyczki lub kredytu z przeznaczeniem na uregulowanie bieżących i części długoterminowych zobowiązań”. Nadmienić warto, że organizator przetargu postąpił w ten właśnie sposób, niemniej jednak dopiero po pół roku od momentu zawarcia ugody z pożyczkodawcą.

Źródło:

Informator UZP nr 4/2015