Zamówienia uzupełniające w nowym Pzp

Pojęcie „zamówienia uzupełniające” wykreślono z ustawy Pzp i od 1 stycznia 2021 r. tego rodzaju zamówienia już w niej nie funkcjonują. Przesłanki zamówienia z wolnej ręki przewidują jednak instytucje zbliżone do zamówień uzupełniających.

Stosownie do art. 214 ust. 1 pkt 7 zamawiający może skorzystać w postępowaniu z trybu z wolnej ręki w przypadku udzielenia, w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia podstawowego, dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych, zamówienia polegającego na powtórzeniu podobnych usług lub robót budowlanych, jeżeli takie zamówienie:

• było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i
• jest zgodne z jego przedmiotem. ``

Przy czym dodatkowo kwota takiego zamówienia musiała być uwzględniona w wartości zamówienia podstawowego. Stosownie do art. 31 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zamawiający przewiduje udzielenie zamówień, o których m.in. mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7, przy ustalaniu wartości zamówienia uwzględnia się także wartość tych zamówień.

Zamawiający musi zatem, planując zamówienie podstawowe, przewidzieć zamówienia podobne i ich zakres, aby właściwie oszacować zamówienie. Zamówienia podobne muszą być zatem planowane już na etapie tworzenia SWZ.

Z kolei zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający może skorzystać z trybu z wolnej ręki:

• w przypadku udzielenia dotychczasowemu wykonawcy zamówienia podstawowego, zamówienia na dodatkowe dostawy, których celem jest częściowa wymiana dostarczonych produktów lub instalacji albo zwiększenie bieżących dostaw lub rozbudowa istniejących instalacji,
• jeżeli zmiana wykonawcy zobowiązywałaby zamawiającego do nabywania materiałów o innych właściwościach technicznych, co powodowałoby niekompatybilność techniczną lub nieproporcjonalnie duże trudności techniczne w użytkowaniu i utrzymaniu tych produktów lub instalacji.

Tego rodzaju zamówienia nie trzeba planować na etapie przygotowywania dokumentów zamówienia. Może mieć ono charakter nieprzewidywalny. Zamawiający może natomiast uprzedzić wykonawców, iż zamierza skorzystać z tego typu rozwiązania.

Poniżej cytujemy treść Komentarza Urzędu Zamówień Publicznych do ustawy Pzp w zakresie poruszanych zagadnień.

„Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, w przypadku udzielenia, w okresie 3 lat od dnia udzielenia zamówienia podstawowego, dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych, zamówienia polegającego na powtórzeniu podobnych usług lub robót budowlanych, jeżeli takie zamówienie było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i jest zgodne z jego przedmiotem oraz całkowita wartość tego zamówienia została uwzględniona przy obliczaniu jego wartości.

(...) Skorzystanie z możliwości udzielenia zamówienia z wolnej ręki na zasadach określonych w art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp uzależnione jest od łącznego spełnienia przesłanek wskazanych w tym przepisie. Po pierwsze, udzielić tego rodzaju zamówienia można jedynie, jeśli od udzielenia zamówienia podstawowego nie upłynął okres 3 lat. Zamawiający może udzielić tego zamówienia jedynie wykonawcy zamówienia podstawowego. Należy tu podkreślić, że wymóg dotychczasowego wykonawcy jest jedną z przesłanek, a nie swoistym przywilejem dotychczasowego wykonawcy. Przepis art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp nie może stanowić podstawy domagania się przez wykonawcę rozszerzenia pierwotnego zakresu zamówienia nawet wówczas, gdy byłoby to możliwe w procedurze z wolnej ręki. Decyzja o udzieleniu zamówienia, a zatem również o skorzystaniu z dyspozycji komentowanego przepisu, należy do zamawiającego.

(...) Zamówienie, które ma być udzielone zgodnie z regulacją zawartą w art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp, musi polegać na powtórzeniu podobnych usług lub robót budowlanych. Zamówienia polegające na powtórzeniu podobnych usług lub robót budowlanych albo dodatkowych dostaw zachowują odrębność od zamówienia podstawowego, jednak nie są to zamówienia zupełnie nowe (całkowicie oderwane funkcjonowanie od zamówienia podstawowego). Zamówienia podobne pozostają w związku z zamówieniem podstawowym z uwagi na przedmiot, procedurę szacowania wartości zamówienia i konieczność uwzględnienia w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego.

Warunkiem koniecznym do skorzystania z możliwości udzielenia zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp jest również obowiązek przewidzenia takiego zamówienia w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego oraz uwzględnienie jego całkowitej wartości przy obliczaniu wartości zamówienia podstawowego. To oznacza, że zamówienie podstawowe powinno być udzielone w procedurze otwartej przewidującej publikację ogłoszenia o zamówieniu, co w świetle art. 129 ust. 1 Pzp wyłącza tryb negocjacji bez ogłoszenia oraz tryb z wolnej ręki. Zamówienie podobne ponadto powinno, na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp, być zgodne z przedmiotem zamówienia podstawowego. Oznacza to, że powinno ono dotyczyć tego przedmiotu zamówienia, który został opisany w specyfikacji warunków zamówienia.

Zamawiający, podając informację o przewidywanych zamówieniach, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7 zgodnie z art. 134 ust. 2 pkt 8 Pzp, powinien wskazać zakres ewentualnego zamówienia.

Natomiast w opisie przedmiotu zamówienia podstawowego w celu możliwości ewentualnego skorzystania z dyspozycji art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp należy ustalić również zakres ewentualnych świadczeń podobnych (podobnych usług lub robót budowlanych) w znaczeniu ograniczenia ilościowego (maksymalnego) oraz warunków, na jakich wykonanie takich świadczeń przez wykonawcę zamówienia podstawowego zostanie zlecone (warunki te mogą przykładowo dotyczyć cen, po jakich udzielone będzie przyszłe świadczenie podobne, przewidywanych kar umownych). Zakres zamówienia kolejnego nie musi być natomiast ustalony w sposób sztywny na etapie postępowania pierwotnego. Będzie on zależał od decyzji zamawiającego w szczególności z uwagi no to, że zamówienie udzielane na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp jest w istocie odrębnym zamówieniem, dlatego ostateczne warunki, na jakich zostanie udzielone zamówienie, zostaną sprecyzowane w treści umowy, która zostanie ustalona w wyniku negocjacji między zamawiającym i wykonawcą. Decyzje zamawiającego będą jednak ograniczone koniecznością spełnienia przesłanek z art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp”.

„(...) Na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 8 Pzp zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli w przypadku udzielenia dotychczasowemu wykonawcy zamówienia podstawowego, zamówienia na dodatkowe dostawy, których celem jest częściowa wymiana dostarczonych produktów lub instalacji albo zwiększenie bieżących dostaw lub rozbudowa istniejących instalacji, jeżeli zmiana wykonawcy zobowiązywałaby zamawiającego do nabywania materiałów o innych właściwościach technicznych, co powodowałoby niekompatybilność techniczną lub nieproporcjonalnie duże trudności techniczne w użytkowaniu i utrzymaniu tych produktów lub instalacji. Na podstawie tego przepisu można zatem udzielić zamówienia jedynie dotychczasowemu wykonawcy zamówienia podstawowego, a rodzaj świadczenia obejmuje tylko dostawy.

Celem dodatkowych dostaw jest wymiana dostarczonych produktów lub instalacji albo zwiększenie bieżących dostaw lub rozbudowa istniejących instalacji. W odróżnieniu od przesłanki określonej w art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp, przewidującej powtórzenie usług lub robót budowlanych, przepis ten obejmuje swoim zastosowaniem również potrzeby incydentalne nieprzewidziane przez zamawiającego na etapie udzielania zamówienia podstawowego.

Znamiennym jest również, że wymóg wcześniejszego poinformowania o planowanym zamówieniu dodatkowym, o którym mowa w art. 214 ust. 2 Pzp, nie odnosi się do zamówień udzielanych na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 8 Pzp. Potrzeba współpracy z dotychczasowym dostawcą może być przewidziana z góry w specyfikacji warunków zamówienia (art. 134 ust. 2 pkt 8 Pzp), przy czym należy zastrzec, że przepis art. 214 ust. 1 pkt 8 Pzp nie został zaprojektowany jako służący wykorzystywaniu ewentualnych finansowych oszczędności zamawiającego, a raczej jako wsparcie umożliwiające wymianę dostaw w trakcie ich realizacji albo tuż po jej zakończeniu, gdy zachodzi ryzyko, że dostawy z innego źródła mogą być niekompatybilne z dotychczasowymi.

Jednocześnie należy odróżnić możliwość udzielenia zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 8 Pzp od opcji, o której mowa w art. 34 ust. 5 Pzp. Instytucja opcji służy najczęściej rozszerzeniu zakresu dostawy lub usługi względem zakresu przewidzianego do realizacji. Z drugiej strony określona w art. 214 ust. 1 pkt 8 Pzp podstawa zastosowania trybu z wolnej ręki odwołuje się do celu uniknięcia niekompatybilności technicznej.

Ewentualna zmiana wykonawcy zobowiązywałaby zamawiającego do nabywania materiałów o innych właściwościach technicznych, co powodowałoby niekompatybilność techniczną lub nieproporcjonalnie duże trudności techniczne w użytkowaniu i utrzymaniu tych produktów lub instalacji.

(...) Okolicznościami uzasadniającymi pominięcie konkurencyjnej procedury są tylko nadmierne, nieproporcjonalnie duże trudności technicznie, co wyłącza możliwość powoływania się przez zamawiającego jedynie na ewentualne wysokie koszty zapewnienia niezbędnej kompatybilności technicznej nowych dostaw uzyskiwanych od innego wykonawcy. Wymóg wykazania przez zamawiającego zagrożenia dla kompatybilności nowych dostaw z dotychczasowymi dostawami w przypadku zmiany wykonawcy potwierdza również to, co zostało wskazane w treści komentowanego przepisu, mianowicie to, że wymiana dostarczonych produktów lub instalacji ma być częściowa (zatem a contrario nie może objąć całego wolumenu dostaw), gdyż w przeciwnym razie nie mogłoby być mowy o konieczności zachowania kompatybilności. Całkowita wymiana dostaw oznaczałaby w istocie również, że zamawiający nieprawidłowo opisał przedmiot zamówienia, a wykonawca wykonywałby w istocie zupełnie nowe zamówienie (nowe dostawy według innych specyfikacji) bez przeprowadzenia konkurencyjnej procedury.

(...) Zgodnie z art. 214 ust. 3 Pzp umowa na dostawy zawarta w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki ze względu na zagrożenie niekompatybilnością techniczną z produktami lub instalacjami dotychczas zamówionymi nie może przekroczyć 3 lat, począwszy od momentu udzielenia zamówienia podstawowego”.