Skład orzekający
Przewodniczący: Sędzia NSA Anna Robotowska.
Sędziowie NSA: Andrzej Kuba, Janusz Zajda (spr.).
Naczelny Sąd Administracyjny po rozpoznaniu w dniu 4 marca 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Zarządu Województwa Kujawsko-Pomorskiego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w B. z dnia 9 lipca 2013 r. sygn. akt I SA/Bd 312/13 w sprawie ze skargi Gminy S. na decyzję Zarządu Województwa Kujawsko-Pomorskiego z dnia (...) lutego 2013 r. nr (...) w przedmiocie zwrotu dofinansowania
1) oddala skargę kasacyjną,
2) zasądza od Zarządu Województwa Kujawsko-Pomorskiego na rzecz Gminy S. 5400 (pięć tysięcy czterysta) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w B. wyrokiem z 9 lipca 2013 r., sygn. akt I SA/Bd 312/13, po rozpoznaniu sprawy ze skargi Gminy S. na decyzję Zarządu Województwa K. (dalej: Instytucja Zarządzająca) z (...) lutego 2013 r., w przedmiocie zwrotu dofinansowania wykorzystanego z naruszeniem procedur, uchylił zaskarżoną decyzję, stwierdził, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana w całości oraz zasądził od organu koszty postępowania.
Sąd orzekał w następującym stanie faktycznym sprawy:
Gmina S. w dniu (...) maja 2010 r. zawarła z Zarządem Województwa K. umowę na realizację projektu nr (...), pn. "Przygotowanie terenów pod realizację II etapu Parku Przemysłowego w S.". Po przeprowadzeniu postępowania przetargowego, Gmina S. zawarła (...) marca 2011 r. umowę nr (...) z E. S.A. na roboty budowlane w celu realizacji projektu. Aneksem nr 2 z (...) kwietnia 2012 r., zawartym pomiędzy beneficjentem a wykonawcą zmieniono termin realizacji zamówienia z dnia 30 kwietnia 2012 r. na dzień 28 maja 2012 r., z powodu konieczności wykonania robót zamiennych i zaniechanych, których wystąpienie było niemożliwe do przewidzenia na etapie postępowania przetargowego.
Decyzją z (...) grudnia 2012 r. Zarząd Województwa K. zobowiązał Gminę S. do zwrotu części dofinansowania wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowej, wykorzystanego z naruszeniem procedur, w przyznanej w ramach realizacji projektu kwocie 328 018,03 zł.
Instytucja Zarządzająca wskazała, że beneficjent dokonał zmiany terminu realizacji umowy, która nie była przewidziana w dokumentacji przetargowej, a co było niezgodnie z ustawą z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.; dalej: pzp) oraz stanowiło naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 z późn. zm.; dalej: ufp). W ocenie organu I instancji stwierdzone naruszenia mogły mieć znaczący wpływ na zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Po ponownym rozpatrzeniu sprawy Zarząd Województwa K. decyzją z (...) lutego 2013 r., nr (...) utrzymał w mocy swoje wcześniejsze rozstrzygnięcie.
Podniósł, że zmiana terminu wykonania zamówienia powinna zostać uznana za zmianę istotną w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy.
Uznał, że zmiana polegająca na wydłużeniu okresu wykonania umowy w stosunku do pierwotnie ustalonego, mogłaby wpłynąć na wynik postępowania w ten sposób, iż gdyby potencjalni wykonawcy przed złożeniem oferty wiedzieli, że dysponować będą dłuższym okresem na realizację zamówienia, wówczas mogliby zdecydować się na udział w postępowaniu lub złożyć ofertę z niższą ceną. Przedstawione przez skarżącego wyjaśnienia obejmujące przyczyny zmiany terminu realizacji zamówienia, wskazujące na konieczność wykonania robót zamiennych i zaniechanych, nie stanowią w ocenie organu słusznej i wystarczającej przesłanki do dokonania zmiany treści umowy w oparciu o art. 144 pzp.
Instytucja Zarządzająca stwierdziła, że roboty budowlane stanowiące podstawę faktyczną do wprowadzenia zmiany terminu wykonania zobowiązania miały głównie charakter robót zaniechanych, a te zgodnie z zasadami logicznego rozumowania nie powinny mieć zasadniczego wpływu na termin realizacji całego przedsięwzięcia.
Jednocześnie, roboty zamienne wynikają przede wszystkim ze zmiany technologii lub materiałów/urządzeń/osprzętu, bądź ze zmian w prawodawstwie i dopiero w takiej sytuacji ich wystąpienie może być niemożliwe do przewidzenia na etapie postępowania przetargowego. Ponieważ w sprawie roboty zamienne polegały na wykonaniu zjazdów na działki wydzierżawione inwestorom, trudno je traktować, jako roboty niemożliwe do przewidzenia. W konsekwencji nie można potraktować dokonanej przez Gminę zmiany, jako uzasadnionej, bowiem taka zachodzi w sytuacji, kiedy zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w treści ogłoszenia o zamówieniu lub w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) oraz określił warunki tej zmiany.
Zdaniem organu wprowadzoną zmianę należy uznać za istotną ze względu na to, że nie tylko zmieniła treść oferty wybranej w postępowaniu, jako najkorzystniejszej, ale także wprowadziła warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innej, korzystniejszej oferty.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w B. uchylił zaskarżoną decyzję ze względu na naruszenie prawa materialnego, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 144 pzp w zw. z art. 207 § 1 pkt 2 ufp.
Wyjaśnił, że zaprezentowana przez organ argumentacja nie jest wystarczająca, aby zastosować wyżej wymienione przepisy ustawy - pzp. Sąd pierwszej instancji zgodził się, że zmiana umowy może być wprawdzie zmianą istotną, ale nie zawsze musi prowadzić do ograniczenia uczciwej konkurencji. Chcąc zastosować sankcję w postaci zobowiązania do zwrotu dofinansowania organ musi wskazać konkretne, indywidualne fakty, które świadczą o wystąpieniu "istotności" zmian. Tylko wówczas można doszukać się wprowadzenia warunków, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona. Instytucja nie wskazała żadnych danych na podstawie których można by wysnuć wniosek, że przy tak poważnej inwestycji jak "Przygotowanie terenów pod realizację II etapu Parku Przemysłowego w S.", gdzie w grę wchodziły ceny brutto rzędu 16-21 mln zł, przedłużenie rocznego terminu wykonania umowy o jeden miesiąc doprowadziłoby do zmiany wyboru wykonawcy.
W przekonaniu Sądu brak konkretów mających umiejscowienie w realnie istniejących warunkach gospodarczych, a świadczących o możliwości modyfikacji kręgu wykonawców, wskazuje na to, że zmiana umowy z punktu widzenia społeczno - gospodarczego celu zobowiązania nie była istotna w rozumieniu zastosowanego prawa.
W przekonaniu Sądu warunki wskazane przez organ w decyzji nie świadczyły jeszcze o woli ponownego negocjowania przez strony podstawowych ustaleń tego zamówienia, ani nie wprowadzały warunków, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona. Nie można przyjąć, iż przesunięcie terminu o 28 dni kalendarzowych (a faktycznie kilkanaście dni roboczych), stanowi zmianę warunków kontraktu na tyle doniosłą, że inny wykonawca, któremu pierwotny termin, z uwagi np. na harmonogram wykonywania innych zleceń, nie odpowiadał, mógłby złożyć ofertę. Tak niedługi odcinek czasu, względem okresu obowiązywania umowy, nie mógłby znacząco wpłynąć na decyzję wykonawcy o wzięciu udziału w przetargu, czy złożeniu oferty innej treści, w szczególności poprzez zaoferowanie niższej ceny.
Podsumowując Sąd pierwszej instancji stwierdził, że dokonana zmiana umowy, którą oceniono w zaskarżonej decyzji, nie jest zmianą istotną, zatem nie było podstaw do zobowiązania skarżącej Gminy do zwrotu części dofinansowania.
Orzeczenie Sądu pierwszej instancji zaskarżył Zarząd Województwa K., wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w B. do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania.
Środek prawny oparto na obydwu podstawach kasacyjnych przewidzianych w art. 174 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t.: Dz. U. z 2012 r. poz. 270; dalej: p.p.s.a.), zarzucając:
1. naruszenie przepisów prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 144 ust. 1 pzp, polegającą na nieprawidłowym uznaniu, że zmiana terminu realizacji zamówienia nie stanowi istotnej zmiany postanowień umowy w rozumieniu przywołanego przepisu prawnego;
2. naruszenie przepisów postępowania o istotnym wpływie na wynik sprawy, tj.:
- art. 141 § 4 p.p.s.a., polegającego na dokonaniu ustaleń w sprawie niezgodnie ze stanem rzeczy i uznaniu, iż organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji nie wskazał argumentów świadczących o wystąpieniu "istotności" zmian, a także na przyjęciu błędnego założenia, że wielkość inwestycji i ilość oferentów nie wskazuje na to, że przedłużenie terminu wykonania z jednego roku na rok i miesiąc nie mogłoby doprowadzić do większej ilości oferentów, czy wyboru innej oferty;
- art. 220 § 1 w zw. z art. 219 § 2 p.p.s.a. poprzez podjęcie przez Sąd czynności procesowych, pomimo, iż faktycznie uiszczony przez skarżącego wpis od skargi był niższy od należnego wpisu, tj. nie był zaokrąglony wzwyż do pełnych złotych.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:
Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ nie ma usprawiedliwionych podstaw.
Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu bierze jednak pod rozwagę nieważność postępowania, której przesłanki określone w § 2 art. 183 p.p.s.a. w tej sprawie nie występują. Tym samym wyrok Sądu I instancji podlega kontroli pod kątem ustalenia, czy jest on wadliwy w zakresie objętym zarzutami wyartykułowanymi w środku prawnym. Dodać należy, że rozpoznanie sprawy w granicach skargi kasacyjnej oznacza, iż Naczelny Sąd Administracyjny związany jest jej podstawami, czyli wskazanymi przepisami prawa materialnego lub procesowego. Natomiast NSA nie jest władny badać, czy zaskarżony wyrok nie narusza innych przepisów niż wskazane w podstawach, na których środek oparto.
W sprawie, Zarząd Województwa K. oparł środek prawny na obydwu podstawach kasacyjnych wymienionych w art. 174 p.p.s.a. Ponieważ zarzut naruszenia przepisów postępowania (błędna ocena materiału dowodowego) wiąże się ściśle z zarzutem naruszenia prawa materialnego (błędna wykładnia zastosowanego przepisu prawa materialnego), Naczelny Sąd Administracyjny uznał za uzasadnione łączne odniesienie się do tych zarzutów.
Stan faktyczny sprawy w zakresie, który ma istotny wpływ na rozstrzygnięcie, nie jest w istocie kwestionowany i sprowadza się do stwierdzenia, że beneficjent uzyskał zmianę (przesunięcie) rocznego terminu realizacji umowy o 28 dni kalendarzowych.
Wskazany w tym kontekście zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. - zdaniem kasatora - sprowadza się do braku argumentów świadczących o ocenie zmiany umowy w zakresie przedłużenia terminu, jako nieistotnej.
Wskazany zarzut nie jest zasadny. Sąd I instancji w uzasadnieniu wyroku zawarł wszystkie wymagane przez przepis art. 141 § 4 p.p.s.a. elementy; przedstawił opis tego, co działo się w sprawie w postępowaniu przed organem administracji publicznej, stan faktyczny przyjęty za podstawę wyroku, zarzuty podniesione w skardze, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Polemiczne twierdzenia i odmienne oceny wyrażone w środku prawnym, nie podważają prawidłowości oceny dokonanej przez Sąd I instancji, zwłaszcza, iż naruszenia przepisów proceduralnych muszą być istotne z punktu widzenia rozstrzygnięcia.
Kasator w sposób szczególny wyeksponował zarzut naruszenia prawa materialnego, to jest przepisu art. 144 ust. 1 pzp.
W sprawie, która stała się przedmiotem skargi kasacyjnej, Gmina S. stosowała przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych, czyli umowa zawarta przez Gminę mogła być zmieniana na zasadach określonych w tym akcie. Wskazany art. 144 ust. 1 pzp stanowi, że prawo zakazuje istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.
Poza sporem pozostaje w sprawie treść art. 139 ust. 1 pzp, a to oznacza, że do umów w sprawie zamówienia publicznego mają zastosowanie przepisy kodeksu cywilnego w zakresie, w jakim nie odstępuje od tych regulacji ustawa (pzp). Konsekwencją tego stwierdzenia musi być założenie, że umowa w sprawie zamówienia publicznego korzysta z zasady wyrażonej w art. 3531 k.c., aczkolwiek na gruncie pzp zasada ta podlega modyfikacji. Umowa taka może być zatem zmieniana, a granicę tej zmiany wyznacza art. 144 ust. 1 pzp. W dniu zawarcia umowy omawiany przepis w sposób ogólny zakazywał zmian umowy, jednak jego wykładnia nie mogła prowadzić do nielogicznych wniosków, czyli stanowiska, według którego nie pozwalał dokonać jakiejkolwiek zmiany kontraktu. Taki wniosek byłby sprzeczny z zasadami prawa i nielogiczny, a gospodarczo szkodliwy. Ochrona środków publicznych, z których finansuje się zamówienie nie jest wartością, która usuwałaby z pola widzenia inne zasady prawem chronione.
Swoboda kontraktowania jest fundamentem chronionego prawem porządku prawnego, a ze względu na ochronę środków publicznych może być ograniczana, co czyni art. 144 ust. 1 pzp, przy czym treść tego przepisu musi tak być wykładana, by przepis przeciwdziałał nadużyciom, ale nie wykluczał możliwości wydatkowania środków publicznych, a więc w konsekwencji realizacji interesu publicznego. (v. wyrok NSA z 5 lutego 2014 r., II GSK 1918/12 publ. w bazie orzeczeń www.nsa.gov.pl)
Sąd pierwszej instancji trafnie stwierdził, że umowa w sprawie zamówienia publicznego zawsze mogła i może być zmieniana, jeżeli dotyczy to postanowień nieistotnych, a gdy ma się odnosić do istotnych, to na warunkach określonych w art. 144 ust. 1 pzp.
W przypadku zamówień publicznych istotność postanowień umowy podlega obiektywizacji, gdyż zmiana musi być zapowiedziana w dokumentacji przygotowującej postępowanie, bo w ten sposób mogą być zrealizowane zasady pzp. Z tego powodu ocena zmiany terminu wykonania inwestycji musi być zawsze odnoszona do dokumentacji będącej przedmiotem prowadzonego postępowania. Inaczej rzecz ujmując, bez odniesienia się do zawartych tam postanowień nie można z góry określić, jaki charakter ma zmiana, bo nie daje się ustalić wpływu tej zmiany na treść umowy, a pośrednio na wybór oferenta.
Z tego więc powodu nie można podzielić argumentacji środka prawnego, że przesunięcie terminu wykonania umowy o niespełna miesiąc stanowiło niedopuszczalną zmianę umowy objętą dyspozycją art. 144 ust. 1 pzp.
Z dokumentacji przetargowej, w tym z rozdziału 14 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) wynika, że kasator, jako podstawę wyboru oferty wskazał jedynie cenę. Zatem dla umowy będącej przedmiotem decyzji kontrolowanej przez WSA w B. istotnym elementem treści nie był termin wykonania zamówienia, gdyż ten parametr zamówienia nie wpływał na wybór oferty. Z tego też powodu trafną jest argumentacja Sądu I instancji, w której wskazano, że "nie można przyjąć, iż przesunięcie terminu o 28 dni kalendarzowych (z czego po odliczeniu okresów wolnych od pracy, faktyczna możliwość wykonywania robót wynosiła kilkanaście dni), stanowi zmianę warunków kontraktu na tyle doniosłą, że inny wykonawca, któremu pierwotny termin z uwagi, np. na harmonogram wykonywania innych zaleceń nie odpowiadał, mógłby złożyć ofertę.
Tak niedługi odcinek czasu, względem okresu obowiązywania umowy, nie mógłby znacząco wpłynąć na decyzję wykonawcy o wzięciu udziału w przetargu, czy złożeniu oferty innej treści, w szczególności poprzez zaoferowanie niższej ceny".
Nie można przyjmować związku zmiany terminu robót z 12 do niespełna 13 miesięcy z ewentualnym ograniczeniem kręgu podmiotów ubiegających się o zamówienie, choćby z tego powodu, że to nie termin decydował o korzystności oferty.
W sprawie nie doszło do zmiany istotnych warunków umowy, więc nie mają do niej zastosowania te postanowienia art. 144 ust. 1 pzp, które wiążą się z takim zakresem zmian. W konsekwencji możliwe rozważania w zakresie dopuszczalności zmian ze względu na nadzwyczajne okoliczności nie mogą mieć znaczenia dla oceny skarżonego wyroku.
Chybionym jest zarzut naruszenia art. 220 § 1 w zw. z art. 219 § 2 p.p.s.a., poprzez podjęcie przez Sąd czynności procesowych, pomimo, iż faktycznie uiszczony przez skarżącego wpis od skargi był niższy od należnego wpisu, tj. nie był zaokrąglony wzwyż do pełnych złotych.
Jeżeli kwota wpisu od skargi kasacyjnej nie została uiszczona w należytej wysokości, to oznacza, że skarga taka obarczona jest brakiem formalnym, który może ulec konwalidacji w trybie określonym w art. 220 § 1 p.p.s.a. Okoliczność taka nie może jednak skutkować możliwością podważenia rozstrzygnięcia sądowoadministracyjnego.
Mając na uwadze powyższe oraz treść art. 184 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 204 pkt 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 2 pkt 2 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2013 r. poz. 490).
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"