Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym:
Przewodniczący Sędzia WSA Danuta Kuchta,
Sędzia WSA Maria Grabowska (spr.),
Sędzia WSA Ewa Rojek,
Protokolant Starszy sekretarz sądowy Anna Szyszka,
po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 19 lutego 2015 r. sprawy ze skargi A. z siedzibą w K. na decyzję Zarządu Województwa Ś. z [...] nr [...] w przedmiocie zwrotu części dofinansowania ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego wraz z odsetkami
oddala skargę.
Zarząd Województwa Ś. jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Ś. na lata 2007-2013 (dalej "Zarząd", "Instytucja Zarządzająca") decyzją z [...] r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...] r. nr [...] orzekającą o zwrocie przez A. w K. części dofinansowania ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (EFRR) wraz z odsetkami.
W uzasadnieniu decyzji wskazano, że Zarząd ogłosił w dniu 4 maja 2010 r. nabór wniosków o dofinansowanie projektów ze środków EFRR z Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Ś. na lata 2007 - 2013 w ramach dwuetapowego konkursu zamkniętego dla: Osi Priorytetowej 2 - "Wsparcie innowacyjności, budowa społeczeństwa informacyjnego oraz wzrost potencjału inwestycyjnego regionu, Działanie 2.2 Budowa infrastruktury społeczeństwa informacyjnego". W ogłoszeniu o konkursie dostępnym na stronie internetowej wskazano m.in. na dokumenty, z którymi można i należało się zapoznać przed złożeniem wniosku o dofinansowanie (m.in. "Szczegółowy Opis Osi Priorytetowych Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Ś. na lata 2007-2013"; "Podręcznik kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Ś. na lata 2007-2013"; wzór umowy o dofinansowanie).
Do konkursu przystąpiło A. z siedzibą w K. składając w dniu 14 czerwca 2010 r. wniosek o dofinansowanie Projektu nr [...] pn: "e.w Województwie Ś., rozbudowa i wdrażanie systemów informatycznych w jednostkach służby zdrowia - etap I" wraz z dokumentacją. Przedmiotowy projekt, zgodnie z założeniami zawartymi we wniosku, jest realizowany przez Beneficjenta oraz przez Partnerów Projektu (zgodnie z zawartą umową o partnerstwie), którymi są: Wojewódzki Szpital Zespolony w K., Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Św. R. w C. G., Wojewódzki Specjalistyczny Szpital Dziecięcy im. W. Buszkowskiego w K., Ś. Centrum Ratownictwa Medycznego i Transportu Sanitarnego w K., Wojewódzki Ośrodek Medycyny Pracy w K.. Przedmiotem projektu jest wdrożenie nowych oraz rozbudowa istniejących systemów teleinformatycznych w sześciu jednostkach służby zdrowia wraz z zakupem niezbędnego sprzętu i oprogramowania systemowego w celu stworzenia systemu wymiany dokumentacji medycznej i wyników badań pomiędzy jednostkami medycznymi.
W wyniku przeprowadzonej oceny przedmiotowy projekt został zakwalifikowany do dofinansowania w ramach RPOWŚ na lata 2007 – 2013 i Zarząd w dniu 31 grudnia 2010 r. zawarł ze stroną Umowę o dofinansowanie nr [...]. Na podstawie § 1 pkt 15 Umowy strona została zobowiązana do zapoznania się z warunkami kwalifikowalności wydatków określonymi w "Podręczniku kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Ś. na lata 2007-2013" (dalej "Podręcznik"). Wskazano w nim, że projekt jest kwalifikowany i możliwym jest uzyskanie refundacji części zaplanowanych wydatków, jeżeli zaplanowane wydatki zostaną poniesione zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa wspólnotowego oraz prawa krajowego np.: wydatek poniesiony przez podmiot zobowiązany do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych powinien być dokonany zgodnie z tą ustawą, (...) wydatki zostaną zrealizowane w sposób oszczędny, tzn. w oparciu o zasadę dążenia do uzyskania założonych efektów przy jak najniższej kwocie wydatku. Zasadę tę uznaje się za spełnioną wówczas, gdy wydatek był dokonany w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych (Cz. I Roz. 1 - Zasady kwalifikowania projektu). Ponadto z Podręcznika wynika, że wydatki, aby mogły być uznane za kwalifikowane, muszą być poniesione i udokumentowane zgodnie z obowiązującym prawem polskim i prawem wspólnotowym oraz zgodnie z postanowieniami umowy dofinansowanie i Podręcznikiem. W Podręczniku wskazano, że ocena kwalifikowalności wydatku dokonywana jest zarówno na etapie wyboru wniosku o dofinansowanie projektu, jak i podczas realizacji projektu. Kwalifikowalność poniesionych wydatków oceniana jest również w trakcie realizacji projektu, kiedy beneficjent przedkłada kolejne wnioski o płatność, w tym na etapie wniosku o płatność końcową oraz podczas kontroli. Przyjęcie danego projektu do realizacji i podpisanie z beneficjentem umowy o dofinansowanie nie oznacza, że wszystkie wydatki, które beneficjent przedstawi do refundacji w trakcie realizacji projektu, będą kwalifikować się do współfinansowania. W zależności od typu beneficjenta powinna zostać zachowana zasada zgodności poniesionych wydatków z przepisami obowiązującymi w obszarach: zamówień publicznych, ochrony środowiska, pomocy publicznej oraz rachunkowości (Cz. I Roz.7 - Uznanie wydatku za poniesiony). W oparciu o zawartą Umowę oraz składane przez Beneficjenta wnioski o płatność, rozliczające poniesione wydatki w ramach realizacji Projektu, od roku 2011 aż do końca października 2013 r. przekazano Beneficjentowi łącznie kwotę dofinansowania ze środków EFRR w wysokości: 13.953.599 zł.
W wyniku audytu przeprowadzonego w 2012 r., przez Urząd Kontroli Skarbowej w K. stwierdzono naruszenie przez Beneficjentaart. 7 ust 1ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (DZ.U.2010.113.759 t,j. ze zm.) dalej zwana ustawa " P.z.p.",. W związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami Instytucja Zarządzająca wszczęła czynności kontrolne w zakresie prawidłowości stosowania przepisów ustawy prawo zamówień publicznych przy realizacji Projektu. Czynności kontrolne potwierdziły nieprawidłowości w przeprowadzonych przez Beneficjenta postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych ramach realizacji Projektu, przedstawione w Informacji pokontrolnej nr 11/II/RPO/2013 z dnia 21 czerwca 2013 r. i szczegółowo omówione przez Instytucję Zarządzającą.
W związku ze stwierdzonym naruszeniem Instytucja Zarządzająca nałożyła na Beneficjenta korektę finansową ze środków dofinansowania z EFRR w łącznej wysokości 611.654,41 zł (kwota wydatków niekwalifikowanych 719.593,40 zł). Korekta została ustalona na podstawie § 10 ust. 4 Umowy, zgodnie z Taryfikatorem pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE."
Z uwagi na fakt, że ww. środki w kwocie 611 654,41 zł zostały uprzednio przez Zarząd wypłacone, rozliczone i ujęte w odpowiednich deklaracjach wydatków do Komisji Europejskiej, zgodnie zart. 207 ust. 8ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U.2013.885, ze zm.) dalej "u.f.p.", Instytucja Zarządzająca wezwała Beneficjenta do zwrotu wykorzystanego niezgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. dofinansowania w ww. wysokości wraz z odsetkami lub do wyrażenia pisemnej zgody na dokonanie pomniejszenia kolejnej transzy środków na rzecz Beneficjenta o kwoty podlegające zwrotowi.
Beneficjent nie zwrócił ww. środków i nie wyraził zgody. W związku z tym zaistniała konieczność, zgodnie z art. 207 ust. 9 u.f.p., wydania przez Instytucję Zarządzającą odpowiedniej decyzji o zwrocie środków.
Instytucja Zarządzająca wskazała, że zgodnie zart. 184u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 3 pkt 5 lit. c i d, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Ustawodawca nie przewidział zamkniętego katalogu procedur, na podstawie których mają być wydatkowane środki unijne związane z realizacją konkretnych programów operacyjnych. Charakter prawny dokumentów programowych wydanych na podstawie art. 26 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. ozasadach prowadzenia polityki rozwoju(Dz.U. z 2009 r. nr 84 poz. 712 ze zm.) dalej “z.p.p.r.", przez Instytucję Zarządzającą oznacza, że dokumenty programowe stanowią procedury wykorzystywania środków w rozumieniu art. 184 u.f.p. Ponadto, postanowienia Umowy opracowanej na mocy art. 30 ust. 1 z.p.p.r. również stanowią procedury wykorzystywania środków w rozumieniu art. 184 u.f.p. Naruszenie zatem procedur opisanych w dokumentach programowych, w tym w umowie o dofinansowanie projektu daje podstawę do stwierdzenia obowiązku zwrotu tych środków jako wykorzystanych sprzecznie z tymi procedurami. W Umowie znalazły się zapisy obligujące stronę do stosowania ustawy P.z.p., a także wskazujące konsekwencje nienależytego wywiązania się przez stronę z tego obowiązku w postaci: odstąpienia od Umowy, rozwiązania Umowy lub wymierzenia korekt finansowych zgodnie z Taryfikatorem. Naruszenie ustawy P.z.p., do której stosowania strona była zobowiązana jako jednostka sektora finansów publicznych wydatkująca środki publiczne, stanowi naruszenie procedury w rozumieniu art. 184 u.f.p. i tym samym obligowało Instytucję Zarządzającą do wydania decyzji zgodnie z treścią art. 207 u.f.p.
Odnosząc się do kwestii stwierdzonych naruszeń wskazano, że strona zgodnie z treścią art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. zobowiązana była do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Strona jako zamawiający w 11 z 13 postępowań o udzielenie zamówienia publicznego dokonała umieszczenia w treści SIWZ zapisów, które nakładają ograniczenie terytorialne dla potencjalnych wykonawców usług gwarancyjnych. W treści załączników do SIWZ, objętych przetargami strona jednoznacznie wskazywała, że usługi gwarancyjne sprzętu objętego zamówieniem, muszą być świadczone przy udziale serwisu producenta lub jego autoryzowanego dystrybutora mającego siedzibę na terenie Polski. Takie postawienie przez stronę wymagań związanych z nałożonym ograniczeniem terytorialnym (teren Polski) powodowało dyskryminację i ograniczenie potencjalnym wykonawcom w dostępie do udziału w danym postępowaniu.
Nie bez znaczenia jest również fakt, że ogłoszenia o zamówieniu do wszystkich z ww. 11 przetargów były zgłoszone do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej. Strona formułując warunek udziału w danym postępowaniu dla wykonawców, którzy zobowiązani byli zapewnić serwis gwarancyjny, świadczony przez podmiot mający siedzibę na terenie Polski, ograniczyła dostęp do zamówienia potencjalnym wykonawcom z krajów członkowskich UE. Potencjalni wykonawcy, którzy mogliby złożyć oferty w danym postępowaniu, a nie posiadali serwisu gwarancyjnego, który posiadałby siedzibę na terenie Polski mieli uniemożliwiony udział w takim postępowaniu, a co za tym idzie nie byli traktowani na równych warunkach z wykonawcami posiadającymi serwis gwarancyjny funkcjonujący lub posiadający siedzibę na terenie Polski. W świetle powyższego Zarząd uznał, że wprowadzenie przez Zamawiającego takiego ograniczenia terytorialnego spowodowało naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania. Organ podkreślił, że sam fakt posiadania przez wykonawcę siedziby na terenie Polski i punktu serwisowego na terenie Polski nie gwarantuje jakości i sprawności tego serwisu. Istotna jest bowiem organizacja tego serwisu i sprawność jego działania.
Ponadto Zamawiający w 2 z 13 postępowań o udzielenie zamówienia publicznego dokonał umieszczenia w treści SIWZ zapisów dotyczących wymogu posiadania przez wykonawcę odpowiedniej wiedzy i doświadczenia w realizacji projektów, objętych zamówieniem publicznym. W treści SIWZ, objętym przetargiem nr AZP 241-27/2011 strona jednoznacznie wskazywała, że o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać jedynie podmioty, które wykażą się doświadczeniem w realizacji zamówień, w ramach których wykonały usługi doradcze dla projektów współfinansowanych ze środków UE. Takie postawienie przez stronę wymagań spowodowało dyskryminację i ograniczenie potencjalnym wykonawcom w dostępie do udziału w tym postępowaniu. Podmioty, które posiadały odpowiednią wiedzę i doświadczenie, ale przy realizacji projektów, które nie były objęte finansowaniem ze środków pomocy unijnej, nie mogły przystąpić do przedmiotowego postępowania. Natomiast, w treści SIWZ, objętej postępowaniem nr AZP 241-100/2011, strona jednoznacznie wskazała, że o udzielenie zamówienia publicznego mogą się ubiegać jedynie podmioty, które posiadały wiedzę i doświadczenie przy realizacji zamówień z zakresu promocji projektu o wartości 100.000 zł netto, przy szacowanej wartości zamówienia na kwotę: 83.185,37 zł.
Instytucja Zarządzająca uznała, że w postępowaniu nr AZP 241-100/2011 Strona nieadekwatnie do wartości przedmiotu zamówienia ustaliła warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności do wykonania tego zamówienia. Postawienie powyższych wymagań dopuściło do dyskryminacji i ograniczenia dostępu potencjalnych wykonawców do udziału w przedmiotowym postępowaniu, a tym samym stanowiło naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania, wynikających z przepisówart. 7 ust. 1ustawy P.z.p. Wskazała, że stawiane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu winny być proporcjonalne, adekwatne do przedmiotu zamówienia, nie mogą w drodze nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w postępowaniu niektórych wykonawców, a także nie mogą stawiać w uprzywilejowanej pozycji niektórych z nich. Proporcjonalność ta przejawiać się powinna w adekwatności do rozmiaru i wielkości przedsięwzięcia, jakim jest opisany przez zamawiającego przedmiot zamówienia. Obowiązkiem zarządzającego nie jest zapewnienie możliwości realizacji przedmiotu zamówienia przez wszystkie podmioty działające na rynku w danej branży, z tym, że każde ograniczenie konkurencji musi być uzasadnione obiektywnie istniejącymi potrzebami Zamawiającego, które musi on wykazać. W przedmiotowej sprawie, strona wskazała, że potrzebą dla ograniczenia konkurencji w postaci dopuszczenia do udziału w postępowaniu wykonawców posiadających doświadczenie w wykonywaniu zamówień finansowanych z udziałem środków europejskich, był "dobór wykonawców, którzy w sposób sprawny i profesjonalny obsłużą procedury związane z prowadzeniem skomplikowanych procesów opartych o przepisy UE". Jednocześnie strona nie określiła tych "skomplikowanych procesów opartych o przepisy UE". W ocenie Instytucji Zarządzającej brak jest takich wymogów, zaś prawidłowe przygotowanie procedury przetargowej jest identyczne w przypadku, gdy jest ona finansowana zarówno ze środków europejskich, jak i krajowych. Organ nie mógłby wyciągać negatywnych konsekwencji w stosunku do beneficjentów, jeśli nie zastosowaliby się oni do przepisów prawa unijnego, co do których nie doszłoby do należytej transpozycji do porządku krajowego. W tym konkretnym przypadku wykonawcy zobowiązani byli do przygotowania przetargu zgodnie z przepisami ustawy P.z.p., które są przepisami powszechnie obowiązującymi, zapisanymi w ustawie P.z.p. i nie musieli wywiązać się z żadnych dodatkowych obowiązków wynikających ze "skomplikowanych procesów opartych o przepisy UE".
Organ wskazał, że stwierdzone naruszenia miały jedynie potencjalny wpływ na wynik postępowania, gdyż z tego powodu żadna oferta nie została odrzucona i żaden z wykonawców nie podlegał wykluczeniu z postępowania o udzielenie tego zamówienia. Postępowanie kontrolne instytucji zarządzających ma na celu nie tylko wykazanie, że naruszenie miało wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty, ale również, że naruszenie mogło mieć potencjalnie wpływ na wynik postępowania. Szkoda w budżecie ogólnym Unii Europejskiej jest określona, zgodnie z definicją nieprawidłowości z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006, na dwa sposoby, jako szkoda rzeczywista lub szkoda potencjalna. Do nałożenia korekty nie jest wymagane wystąpienie konkretnej szkody finansowej i udowodnienie jej wystąpienia. Wystarczającym jest wykazanie naruszenia prawa, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych i taka sytuacja wystąpiła w rozpoznawanej sprawie. Instytucja Zarządzająca nie była w stanie zmiarkować tej szkody jako straty - nie jest możliwe ustalenie, czy w przypadku gdyby strona wywiązała się ze swoich obowiązków jako zamawiający w sposób należyty, to czy przystąpiłby do tego przetargu wykonawca z lepszą ofertą, a tym bardziej nie jest możliwe ustalenie o ile taka oferta byłaby korzystniejsza. Z tego powodu Instytucja Zarządzająca zobowiązana jest do nakładania korekt finansowych w oparciu o uśrednione i abstrakcyjne wskaźniki, które odnoszą się do takich naruszeń, które jedynie potencjalnie mogą powodować szkodę, a które to wskazane są w Taryfikatorze, którego reżimowi strona dobrowolnie poddała się podpisując Umowę (§ 10 ust. 4).
Zarząd ustalając naruszenie przez stronę art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. stwierdził nieprawidłowość, a co za tym idzie zobowiązany był do nałożenia korekty finansowej zgodnie z postanowieniami art. 26 ust. 1 pkt 15a z.p.p.r. oraz Taryfikatora. Organ przedstawił występujące w obowiązującym Taryfikatorze wskaźniki procentowe do obliczania wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE.
Na powyższą decyzję Zarządu A. w K. ("Centrum") złożyło skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w K.. Wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji I instancji zarzuciło naruszenie:
- art. 7 w zw. z art. 77 i 107 K.p.a. poprzez nie rozpoznanie w sposób wyczerpujący zebranego materiału dowodowego. Zdaniem skarżącego w decyzji nie odniesiono się należycie do dowodów zebranych w trakcie postępowania;
- art. 7 ust. 1 P.z.p. poprzez jego zastosowanie w sytuacji, gdy nie doszło do dyskryminacji i ograniczenia dostępu potencjalnych wykonawców do udziału w przedmiotowych postępowaniach, a tym samym nie nastąpiło naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania;
Uzasadniając zarzuty skarżący podniósł, że fakt, iż niektóre podmioty gospodarcze nie są w stanie zrealizować przedmiotu zamówienia nie powinno być kwalifikowane jako naruszenie zasady uczciwej konkurencji. W ocenie skarżącego Centrum miało prawo wprowadzić w prowadzonych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego warunki, które umożliwiały wyłonienie wykonawcy zdolnego do należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Wprowadzenie warunku powoduje wykluczenie z postępowania pewnej grupy wykonawców zdolnych do wykonania usługi, a nie spełniających postawionego warunku. Dlatego strona nie zgodziła się z argumentacją organu uzasadniającą naruszenie art. 7 ust 1 P.z.p., która de facto sprowadza do stwierdzenia, że wprowadzony warunek spowodował wykluczenie z postępowania część wykonawców.
Skarżący wskazał, że zamawiający nie ma całkowitej wolności w ustalaniu warunków które muszą spełnić oferenci, ustawa P.z.p. posługuje się nakazem takiego dokonywania opisu, aby był on związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny. Nakaz związania warunku z przedmiotem zamówienia należy interpretować jako możliwość konkretyzacji warunku z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia. Organ w zaskarżonej decyzji nie wykazał, że kwestionowane warunki nie były związane z przedmiotem zamówienia lub chociażby nie były zasadne. Realizowany projekt dotyczył m.in. ochrony zdrowia i przekazywania danych osobowych uznanych za dane wrażliwe. Koniecznym było zachowanie szczególnej staranności w wyborze potencjalnych wykonawców, między innymi przez określenie stosownych warunków. Formułując warunki udziału w postępowaniu zamawiający sformułował opis sposobu dokonywania oceny warunków udziału w postępowaniu w sposób związany z przedmiotem zamówienia i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
W zamówieniu nr 241-100/2011 przy szacowanej wartości zamówienia określonej na 83.185,37 zł skarżący wymagał by wykonawcy wykazali wykonanie co najmniej jednego zamówienia obejmującego promocję projektu o wartości 100.000 zł netto. W ocenie skarżącego potwierdza to, że nie sformułował warunków wykraczających poza przedmiot zamówienia. Odwołał się do przedłożonego zestawienia wykazu realizacji zamówień na potwierdzenie, że nie było to żądanie nadmierne czy nieadekwatne do przedmiotu zamówienia. Podkreślił, że w innym przypadku taki stan rzeczy byłby podstawą do skutecznego skorzystania przez wykonawcę z przysługujących mu środków prawnych przewidzianych w ustawie P.z.p., co w postępowaniu nie miało miejsca.
Odnośnie pojęcia proporcjonalności wymaganego doświadczenia do wielkości zamówienia, skarżący podniósł, że w orzecznictwie i doktrynie brak jest jednolitego stanowiska w tej kwestii. Należy jednak rozumieć je w taki sposób, że wymagane doświadczenie nie może przekraczać wielkości zamówienia. Centrum wskazało przy tym na uchwały Krajowej Izby Odwoławczej (KIO). Zdaniem skarżącego przywołane uchwały potwierdzają jego prawo do określenia poziomu, od którego uzna doświadczenie wykonawcy za wystarczające do prawidłowego wykonania zamówienia, zachowując właściwe proporcje do wielkości tego zamówienia, aart. 22 ust. 4ustawie P.z.p. nie nakazuje określenia warunku mniejszego niż przedmiot zamówienia lecz proporcjonalnego.
Wymóg świadczenia usług doradczych w zakresie przeprowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z ustawą P.z.p. dla projektów współfinansowanych ze środków UE, który został postawiony w zamówieniu nr AZP 241-27/2011 miał na celu dobór wykonawców, którzy w sposób sprawny i profesjonalny obsłużą procedury związane z prowadzeniem skomplikowanych procesów opartych o przepisy UE. Dotyczy to w szczególności rozliczania projektów współfinansowanych przez UE jak i właściwego zarządzania takimi projektami. Mając na uwadze skalę projektu, strona nie zgodziła się z twierdzeniem organu, że podmiot który nie ma doświadczenia w prowadzeniu i liczeniu projektów współfinansowanych przez UE daje należytą gwarancję wykonania zamówienia.
Z kolei posiadanie serwisu gwarancyjnego na terenie Polski wymagane w 11 zakwestionowanych postępowaniach wiąże się w sposób bezpośredni z zapewnieniem oraz realną możliwością terminowego serwisowania przedmiotu zamówienia, będącego specjalistycznym sprzętem serwisowym, wykorzystywanym niejednokrotnie w procedurach ratujących życie. W związku ze specyfiką sprzętu (aktywne urządzenia sieciowe oraz serwery pracujące 24h na dobę, obsługujące m.in. laboratoria szpitalne, przekazywanie wrażliwych danych osobowych) jest on serwisowany przez wykonawców w miejscu jego zlokalizowania, a jego ewentualne przewożenie jest utrudnione. Dodatkowo jest to sprzęt bardzo czuły i wrażliwy na uszkodzenia. Nie bez znaczenia pozostaje również okoliczność, że po zakończeniu okresu gwarancji koszty serwisu będą obciążały zamawiającego i w tej sytuacji miejsce położenia serwisu będzie czynnikiem cenotwórczym. Postawienie warunku posiadania serwisu gwarancyjnego na terenie Polski jest w pełni weryfikowalne na etapie postępowania. Pozwala uniknąć sytuacji, w której wykonawca "przecenia" swoje możliwości reakcji na zgłoszone usterki w ramach serwisu gwarancyjnego. Taka sytuacja mogłaby mieć miejsce w przypadku określenia jako warunku czasu reakcji na zgłoszone usterki. Faktyczna weryfikacja możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w przypadku warunku określonego jako czas reakcji nastąpiłaby dopiero na etapie realizacji umowy.
Skarżący podkreślił, że żaden z potencjalnych wykonawców nie kwestionował wskazanych przez Instytucję Zarządzającą zapisów. Na potwierdzenie, że w zakwestionowanych postępowaniach nie doszło do naruszenia konkurencyjności, skarżący przy piśmie z dnia 18 września 2013 r. zgłosił dowód w postaci zestawienia podmiotów, które zgłaszały pytania do poszczególnych postępowań oraz liczbę podmiotów, które złożyły ofertę w danym postępowaniu. Z powołanego zestawienia jednoznacznie wynika, że nie można konkludować, że doszło w nich do ograniczenia konkurencyjności. Pytania zgłaszane przez podmioty w poszczególnych postępowaniach nie dotyczyły warunków, które organ uznał za naruszające art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. Organ oprócz wzmianki o złożeniu wskazanego zestawienia nie odniósł się do przedstawionego dowodu, czym naruszył przepis art. 7 w zw. z art. 77 i 107 k.p.a., które to naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.
W odpowiedzi na skargę Zarząd podtrzymał stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi. Uznając zarzuty skargi za nieuzasadnione dodatkowo podniósł, że w wbrew twierdzeniom Centrum, odniósł się na str. 42 i 43 decyzji do zestawienia pytań wykonawców dotyczących przedmiotu zamówienia.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w K. zważył, co następuje:
Zgodnie z zasadami wyrażonymi wart. 1ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) iart. 134 § 1ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j. t. Dz. U. z 2012 r., poz. 270.), określanej dalej jako "ustawa p.p.s.a." Sąd bada zaskarżone orzeczenie pod kątem jego zgodności z obowiązującym prawem, nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.
Realizując wyżej określone granice kontroli, Sąd stwierdził, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżona decyzja nie narusza prawa. Stan faktyczny ustalony przez organy obu instancji znajduje potwierdzenie w zebranym materiale dowodowym. Dlatego ustalenia te Sąd w całości podziela, uznając je za niewadliwe.
Spór pomiędzy stronami sprowadza się do oceny, czy stwierdzona przez organ wadliwość przy wykorzystaniu środków dofinansowania stanowiła nieprawidłowość w rozumieniu rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 uprawniającą Zarząd Województwa Ś. - Instytucję Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Ś. na lata 2007-2013 – do orzeczenia o obowiązku zwrotu przez A. części dofinansowania ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego wraz z odsetkami.
W ocenie organu sformułowanie dyskryminacyjnych warunków udziału we wskazanych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, (nałożenie ograniczenia terytorialnego dla usług gwarancyjnych, wymogu wykazania wiedzy i doświadczenia z zakresu promocji projektów o wartości 100.000 zł przy szacowanej wartości zamówienia na 83.185 zł, w realizacji projektów w których usługi doradcze dotyczyły projektów finansowanych ze środków unijnych) powodowało dyskryminację i ograniczenie potencjalnym wykonawcom w dostępie do udziału w tych postępowaniach, a tym samym naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wynikających zart. 7 ust. 1ustawy P.z.p., uzasadniającą dokonanie korekty finansowej .
Zdaniem skarżącej brak jest podstaw do przyjęcia, że wskazane uchybienie mogą stanowić nieprawidłowość stanowiącą podstawę do zastosowania korekty finansowej.
Materialnoprawną podstawę do ustalania i nakładania korekt finansowych jest art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (powoływanego jako "rozporządzenie nr 1083/2006" lub "rozporządzenie"), do którego to przepisu wprost odsyłaart. 26 ust. 1 pkt 15az.p.p.r.. Zgodnie z ust. 1 powołanego rozporządzenia państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Jak wynika z art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Zauważyć należy, że kompetencje do dokonania korekt finansowych mają charakter władczy, bowiem w przepisie użyto kategorycznego zwrotu "dokonuje korekt finansowych" w przypadku nieprawidłowości stwierdzonych w operacjach lub programach operacyjnych.
Pojęcie "nieprawidłowości", użyte w art. 98 ust. 1 i ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 zostało wyjaśnione w definicji legalnej zawartej w art. 2 pkt 7 tego aktu. Przez nieprawidłowość dla celów rozporządzenia rozumie się "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego". Z przytoczonego przepisu wynika, że istotą nieprawidłowości jest naruszenie przepisu prawa unijnego. Należy jednak zauważyć, że przepisy prawa unijnego określają jedynie niektóre wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, pozostawiając państwom członkowskim ustanowienie pozostałych reguł na poziomie krajowym. Dlatego w doktrynie i orzecznictwie uznaje się, że nieprawidłowość powstaje również wtedy, gdy naruszane są przepisy prawa krajowego, przyjęte w celu wdrażania przepisów Unii i mające na celu prawidłowe ich stosowanie. Poprawność działania Beneficjenta realizującego umowę o dofinansowanie projektu z wykorzystaniem środków UE musi być dokonywana z uwzględnieniem postanowień umowy łączącej Beneficjenta z Instytucją Zarządzającą oraz przepisów prawa polskiego (ustawy o finansach publicznych, Prawa zamówień publicznych, ustawy o prowadzeniu polityki rozwoju), które powinny być wykładane i stosowane z uwzględnieniem prawa europejskiego tj. przede wszystkim rozporządzenia nr 1083/2006, bowiem regulacje polskie dotyczące realizacji programów operacyjnych służą osiąganiu wspólnych celów wynikających z prawa europejskiego i realizacji polityki spójności (tak wyrok NSA z dnia 12 grudnia 2014 r. sygn. akt II GSK 1467/13 dostępny www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Wykładnia wszelkich przepisów i uregulowań krajowych, które są podstawą nakładania na Beneficjenta przez instytucję zarządzające programami operacyjnymi korekt oraz wydawania decyzji o zwrocie powinna być dokonywana z uwzględnieniem faktu, iż zasadniczą przesłanką nakładania korekt i żądania zwrotu jest rzeczywisty albo potencjalny, nieuzasadniony wydatek z budżetu UE.
Należy wyjaśnić, że jakkolwiek rozporządzenie nr 1083/2006 zostało od dnia 1 stycznia 2014 r. uchylone przez art. 153 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.Urz. UE z 2013 r., Nr L.347, s.320), to z mocy art. 152 ust. 1 stanowiącego przepis przejściowy, rozporządzenie nr 1303/2013 nie ma wpływu na kontynuację albo modyfikację, w tym całkowite lub częściowe anulowanie pomocy zatwierdzonej przez Komisje na mocy rozporządzenia nr 1083/2006 lub wszelkich innych przepisów prawa mających zastosowanie do tej pomocy na dzień 31 grudnia 2013 r. Niniejsze rozporządzenie lub takie inne przepisy prawa mające zastosowanie stosują się nadal po dniu 31 grudnia 2013 r. do tej pomocy lub do danych operacji aż do ich zamknięcia.
Wykrycie naruszenia prawa unijnego, bądź też krajowego i uznanie go za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, rodzi obowiązek odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo – poprzez nałożenie korekty finansowej (art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006).
Odnosząc powyższe do rozpoznawanej sprawy należy wskazać, że dofinansowanie projektu pn. "e.w Województwie Ś., rozbudowa i wdrażanie systemów informatycznych w jednostkach służby zdrowia - etap I, przewidziane umową z dnia 31 grudnia 2010 r. nastąpić miało przy współfinansowaniu z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego na warunkach ustalonych w umowie. Z treści § 10 ust. 1 umowy pomiędzy Instytucją Zarządzającą a A. wynika, że jednym z warunków było zobowiązanie się A. - jako Beneficjenta - do stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. W § 10 ust. 4 umowy, zastrzeżono możliwość wymierzenia przez Instytucję Zarządzającą korekt finansowych zgodnie z Taryfikatorem, stanowiącym załącznik do opracowania Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków UE". Dokument ten jest częścią systemu realizacji programu operacyjnego, a jego reżimowi skarżąca dobrowolnie się poddała podpisując umowę o dofinansowanie z dnia 31 grudnia 2010 r.
Stan faktyczny sprawy jest w zasadzie bezsporny.
Skarżąca nie kwestionuje że w toku realizacji projektu we wskazanych 11 postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w załącznikach do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia stanowiących "opis zamówienia" "istotne warunki gwarancji" oraz "umowę" zawarto wymóg świadczenia usług gwarancyjnych dla zamawiającego oraz przyjmowania zgłoszenia błędnego działania (awaria) przedmiotu umowy przez serwis producenta lub jego autoryzowanego dystrybutora, mającego siedzibę na terenie Polski
Stanowisko Instytucji Zarządzającej, że wprowadzenie przez Beneficjenta w postępowaniu przetargowym wymagań związanych z ograniczeniem terytorialnym (teren Polski) dyskryminuje i ogranicza dostęp potencjalnych wykonawców, a tym samym narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania, wynikające z przepisu art. 7 ustawy P.z.p, Sąd podziela
Przepis art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p., nakłada na zamawiającego obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Oznacza powyższe, że zabrania określania warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję tj. poprzez tworzenie i wprowadzanie nieuzasadnionych barier ograniczających prawo oferentów do wzięcia udziału w przetargu. Tworzeniu i opracowywaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia musi więc towarzyszyć nie dość, że wymóg przestrzegania przepisów prawa w zakresie odnoszącym się do określonych nimi praw i obowiązków zamawiającego oraz skorelowanych z nimi podstawowych praw oferentów, których SIWZ nie może ograniczać, ani też wyłączać, to również wymóg odnoszący się do potrzeby zachowania niezbędnej równowagi między interesem zamawiającego polegającym na gwarancji należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, który wyraża się w usprawiedliwionym oczekiwaniu, że wobec nadmiernych wymagań, nie zostaną oni wykluczeni z postępowania albo wręcz zniechęceni do udziału w nim, a tym samym, że nie zostaną pozbawieni prawa równej szansy ubiegania się o uzyskanie zamówienia. (por. NSA wyrok z dnia 21 listopada 2014 r. sygn. akt II GSK 919/13 dostępny www.orzeczenia.nsa.gov.pl).
Na zamawiającym ciąży zatem obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób który nie będzie eliminować z udziału w postępowaniu określonej grupy wykonawców bądź stwarzać określonej grupie wykonawców uprzywilejowanej pozycji. Kryteria ograniczające konkurencję powinny być odpowiednie dla zagwarantowania realizacji celu, któremu służą, oraz nie powinny wykraczać poza to, co jest konieczne dla jego osiągnięcia. Próbą ograniczenia konkurencji może okazać się zawężenie kręgu wykonawców ponad potrzebę zapewnienia, że zamówienie będzie wykonywać wykonawca wiarygodny i zdolny do jego realizacji. Uzasadniona jest zatem teza organu, że konstrukcja postanowień SIWZ i zawarte w niej ograniczenie terytorialne miało charakter dyskryminujący, szczególnie wobec zgłoszenia zamówienia do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej. Może ono nie tylko ograniczać w sposób nieuprawniony liczbę wykonawców ubiegających się o zamówienie, a nawet preferować wykonawców krajowych, albo też tych, którzy mają na terenie Polski zakłady serwisowe, albo też wymuszać otwarcie zakładów na terenie Polski, ewentualnie wejście w kooperację z podmiotem krajowym. Określony przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu nie może stawiać wykonawców pochodzących z innych państw Unii w sytuacji mniej korzystnej niż wykonawców z Polski. Jak wyjaśnił Trybunał Sprawiedliwości w przypadku, gdy jedno z kryteriów może zostać łatwiej spełnione w praktyce przez krajowe podmioty gospodarcze nie przez podmioty mające siedzibę w innym państwie członkowskim, kryterium to narusza zasadę niedyskryminującego stosowania (por. wyrok z dnia 27 października 2005 r. w sprawie C-234/03).
Sąd podziela argumentację organu, potwierdzoną przywołanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych, że samo posiadanie przez potencjalnego wykonawcę siedziby serwisu na terenie Polski nie gwarantuje szybkości i jakości usług gwarancyjnych a zatem zamierzonego przez zamawiającego celu. Dla realizacji tego celu istotna jest sprawność działania serwisu, organizacja świadczenia usług serwisowych, przejawiająca się przykładowo w czasie usunięcia awarii. To, że postawiony warunek – posiadanie siedziby serwisu na terenie Polski – jest w pełni weryfikowalny, co eksponuje skarżący, nie oznacza gwarancji, że cel - szybkość i jakość usług gwarancyjnych - zostanie osiągnięty. Zastosowany przez skarżącego warunek ograniczający - świadczenie usług gwarancyjnych oraz przyjmowanie zgłoszenia błędnego działania (awaria) przedmiotu umowy przez serwis producenta lub jego autoryzowanego dystrybutora, mającego siedzibę na terenie Polski nie był zatem uzasadniony. Nie kwestionując wagi i specyfiki zamówienia - ochrona zdrowia i przekazywanie danych osobowych uznanych za dane wrażliwe, należy wskazać, że pożądany efekt w postaci sprawnego i szybkiego serwisu można przecież było osiągnąć inną metodą. Określony warunek nie jest zatem odpowiednim dla zagwarantowania realizacji celu i wykracza poza to co jest konieczne dla jego osiągnięcia.
Wobec powyższego organ prawidłowo uznał, że zakwestionowany opis przedmiotu zamówienia nakłada warunek ograniczający uczciwą konkurencję a tym samym narusza art. 7 ustawy P.z.p.
Zamawiający, określając warunki udziału w postępowaniu, musi mieć na względzie konkurencyjne i przeciwstawne interesy, tj. zasadę zakazu dyskryminacji nakazującą poszanowanie uczciwej konkurencji w interesie i w stosunku do wykonawców oraz przesłankę prowadzącą do dopuszczenia do udziału w postępowaniu tylko takich wykonawców, których posiadana wiedza i doświadczenie zapewniają należyte wykonanie zamówienia. W celu realizacji przesłanek określonych w art. 7 ustawy P.z.p. ustalenie przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu powinno wynikać bezpośrednio z przewidzianego do wykonania konkretnego przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie może żądać od potencjalnych wykonawców większej wiedzy i doświadczenia niż jest to niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Przepisy ustawy P.z.p. nakazują ustalenie warunków ubiegania się o zamówienie tak, by były one proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, co należy rozumieć w ten sposób, że nie mogą one być nadmierne, zbyt wygórowane w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 22 ust. 4 ustawy P.z.p.). Test proporcjonalności polega na wykazaniu, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu. W doktrynie, w oparciu o orzecznictwo Trybunału (wyrok z dnia 4 grudnia 2003 r. sprawie C-448/01) podnosi się, że postawienie zbyt wygórowanego warunku udziału w postępowaniu może faworyzować duże przedsiębiorstwa a dyskryminować małych dostawców, którzy mogliby z powodzeniem wykonać zamówienie. Takie ograniczenie kręgu wykonawców dopuszczonych do udziału w postępowaniu może skutkować udaremnieniem realizacji celów dyrektyw wspólnotowych w dziedzinie zamówień publicznych, jakim jest otwarcie rynku zamówień na konkurencję (tak Józef Edmund Nowicki - Komentarz do art. 22 ustawy P.z.p. dostępny w programie LEX).
Powyższe stanowisko należało mieć na uwadze dokonując analizy postępowań AZP 241-100/2011 oraz AZP 241-27/2011.
W postępowaniu AZP 241-100/2011, którego przedmiotem był wybór wykonawców zadania pn. "Promocja projektu e.w Województwie Ś., rozbudowa i wdrażanie systemów informatycznych w jednostkach służby zdrowia-etap I" a którego wartość szacowana wynosiła 83.185,37 zł, zamawiający umieścił w SIWZ - w treści zapisów dotyczących wymogu posiadania wiedzy i doświadczenia w realizacji zamówienia - wykazanie wykonania, co najmniej jednego zamówienia, obejmującego promocję projektu o wartości 100.000 zł netto, przy czym w skład tego projektu wchodziły co najmniej opracowanie założeń promocji projektu, wykonanie materiałów promocyjnych, przygotowanie i wykonanie medialnej kampanii informacyjnej projektu. Z kolei w postępowaniu AZP 241-27/2011 którego przedmiotem był wybór wykonawców usług wsparcia procesu zarządzania projektem "e.w Województwie Ś., rozbudowa i wdrażanie systemów informatycznych w jednostkach służby zdrowia - etap I oraz doradztwo techniczne i prawne oraz promocja projektu zamawiający w treści SIWZ umieścił zapisy dotyczące wymogu posiadania wiedzy i doświadczenia w realizacji projektów, objętych zamówieniem publicznym wykazanie wykonania określonych usług doradczych współfinansowanych ze środków UE.
Dokonując analizy warunku sformułowanego w postępowaniu AZP 241-100/2011 należy podzielić stanowisko organu, że narusza art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p, bowiem strona nieadekwatnie do wartości przedmiotu zamówienia, ustaliła warunek udziału w postępowaniu. Zestawienie wielkości zamówienia z wymaganiem, by potencjalny wykonawca wykazał się doświadczeniem w realizacji projektów o wartości przekraczającej wartość zamówienia nie pozwala na uznanie ich za proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Warunek proporcjonalny to warunek nienadmierny. konieczny do osiągnięcia wybranego celu. Zdaniem Sądu zasadnie organ podnosi, że w zakwestionowanym postępowaniu postawiono wymaganie wyższe, niż wymagałby tego przedmiot zamówienia, co skutkowało bezzasadnym zawężeniem kręgu potencjalnych wykonawców. Jakkolwiek wymóg posiadania wiedzy i doświadczenia w realizacji zamówienia służyć ma ochronie słusznego interesu zamawiających, zaś dopuszczenia jak największej liczby wykonawców do postępowania nie można uznać za priorytet w stosunku do dbałości o należytą realizację zamówienia, to nie można zgodzić się ze stanowiskiem, że zamawiający w sposób dowolny, zależny od własnego uznania może określić poziom, od którego uzna doświadczenie wykonawcy za wystarczające. W rozpoznawanej sprawie nie przedstawiono argumentów świadczących, że taki warunek - ograniczający możliwość wykonania takiego zamówienia przez inne podmioty - był konieczny dla wykluczenia podmiotów, co do których zachodziłoby prawdopodobieństwo, że nie będą zdolne do prawidłowej realizacji zamówienia. Sąd podziela pogląd skarżącego, który przywołując orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje, że proporcjonalność do przedmiotu zamówienia nie nakazuje określenia warunku mniejszego, ale zgodnie z definicją proporcji może być taki sam. Należy jednak zauważyć, że w przedmiotowym postępowaniu Centrum, jako zamawiający, określił jako warunek zdolności do wykonania tego zamówienia wykazanie udziału w projektach o wartości przewyższającej znacznie szacowaną wartość zamówienia.
Te uwagi odnieść należy też do postępowania AZP 241-27/2011. Ustawa o zamówieniach publicznych (art. 22 ust. 1 pkt. 2) nie definiuje jak należy rozumieć pojęcie "wiedza i doświadczenie" stanowiące warunek, jaki winni spełnić wykonawcy ubiegający się o zamówienie publiczne. Istotą posiadania wiedzy i doświadczenia jest posiadanie odpowiednich kwalifikacji, wykazanie się wykonywaniem określonych czynności, a odpowiednim sposobem nabycia doświadczenia będzie uprzednie wykonywanie prac odpowiadających przedmiotowi zamówienia. Zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Jeżeli warunki udziału w postępowaniu zostaną określone w sposób zbyt rygorystyczny, może to ograniczyć krąg wykonawców mogących ubiegać się o zamówienie i doprowadzić do ograniczenia uczciwej konkurencji. "Obowiązek poszanowania zasad równego traktowania stanowi samą istotę dyrektyw dotyczących zamówień publicznych, które służą w szczególności popieraniu rozwoju rzeczywistej konkurencji w dziedzinach, które należą do odpowiednich ich zakresów zastosowania i które przewidują kryteria udzielenia zamówienia służące zagwarantowaniu takiej konkurencji" (tak Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 17 września 2002 r. w sprawie C-513/99).
W wyroku tym Trybunał podkreślił, odwołując się do stanowiska Trybunału zawartego w wyroku z dnia 26 września 2000 r. w sprawie C-225/98, że kryteria udzielenia zamówienia publicznego "powinny być zgodne ze wszelkimi zasadami ogólnymi prawa wspólnotowego, a w szczególności zasadą niedyskryminacji, wynikającej z postanowień traktatu w dziedzinie prawa działalności gospodarczej i swobody świadczenia usług". Uwzględniając wskazane zasady Sąd zgadza się z oceną organu, że ustanowiony przez zamawiającego warunek w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia polegający na obowiązku wykazania przez potencjalnych wykonawców wykonaniem zamówień w ramach których zrealizowali usługi doradcze współfinansowane ze środków UE, mógł ograniczyć dostęp do zamówienia tym wykonawcom, którzy posiadają doświadczenie w zakresie usług doradczych, lecz wykonywane przez nich usługi nie były współfinansowane ze środków unijnych. O posiadanym doświadczeniu może świadczyć charakter, zakres wykonanych usług, stopień ich merytorycznej złożoności ewentualnie wartość realizowanych projektów, nie zaś źródło jego finansowania. Kryterium źródła finansowania nie ma znaczenia dla oceny doświadczenia zdobytego przez potencjalnego wykonawcę. Podkreślenia wymaga, że sposób finansowania projektów ze środków unijnych został sformułowany także odnośnie warunku wykazania realizacji usług doradczych w zakresie postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Zasadnie Instytucja Zamawiająca wskazała, że ustawa P.z.p. nie różnicuje zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego od sposobu finansowania, a przygotowanie procedury przetargowej jest tożsame w przypadku, gdy jest finansowana ze środków krajowych jak i europejskich. Sformułowanie postanowień SIWZ mogło zatem ograniczyć tych potencjalnych wykonawców, którzy legitymowali się doświadczeniem o wymaganej wartości zakresie rzeczowym ale realizowane przez nich zamówienie nie było współfinansowane ze środków unijnych.
Z powyższych względów stanowisko organu, że zawarcie w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego AZP 241-100/2011 oraz AZP 241-27/2011SIWZ w zakresie zdolności do wykonania tego zamówienia wymogu wykazania udziału w projektach o wartości przewyższającej znacznie szacowaną wartość zamówienia jak również wymogu wykazania udziału w realizacji projektów w których usługi doradcze dotyczyły projektów finansowanych ze środków unijnych ma charakter dyskryminujący należy podzielić. Wymóg określony przez Beneficjenta mógł zatem prowadzić do ograniczenia uczciwej konkurencji, co stanowi naruszenie art. 7 ustawy P.z.p.
Sąd nie podziela argumentacji Centrum, że nie mogło dojść do ograniczenia konkurencji, skoro wykonawcy nie korzystali z przysługujących im środków ochrony prawnej, co wynika z przedłożonego zestawienia podmiotów zgłaszających pytania do poszczególnych postępowań oraz liczby podmiotów, które złożyły ofertę w danym postępowaniu. Skorzystanie bądź nie skorzystanie przez wykonawców z przysługujących środków ochrony prawnej nie przesądza o naruszeniu przepisów ustawy P.z.p. Zasadnie, w uzasadnieniu decyzji, organ podnosi, że może to wynikać z faktu, że żaden z przystępujących do przetargu podmiotów mógł nie mieć interesu prawnego w skarżeniu tych przepisów, zaś określenie wygórowanego kryterium przystąpienia mogło leżeć w interesie przystępujących do przetargu. Wbrew zarzutom strony organ odniósł się do przedstawionego dowodu, co oznacza, że zarzut naruszenia przepisu art. 7 w zw. z art. 77 i 107 k.p.a., w stopniu, który mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy, nie jest uzasadniony. Analizując treść zaskarżonej decyzji nie budzi bowiem wątpliwości Sądu, że w jej obszernym uzasadnieniu organ w sposób wyczerpujący i przekonujący uzasadnił naruszenie ustawy P.z.p., powołując w tym zakresie właściwe przepisy prawne oraz stosowne orzecznictwo.
Wobec powyższego Sąd podziela stanowisko organu, że doszło do naruszenia przepisów krajowych ustanawiających wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych z budżetu Unii, które to naruszenie mogło mieć wpływ na krąg osób zgłaszających oferty, tym samym zmienić rozstrzygnięcie przetargu a zatem potencjalnie spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej.
Zamieszczenie ograniczenia terytorialnego, stawianie nieproporcjonalnych w stosunku do przedmiotu zamówienia wymagań ograniczało w sposób nieuzasadniony krąg pomiotów mających stosowną wiedzę i doświadczenie by w sposób należyty wykonać przedmiot zamówienia. Zarzut naruszenia art. 7 ustawy P.z.p. nie jest uzasadniony.
Wskazane naruszenia zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców stanowią nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. Podkreślić należy, że w sytuacji, gdy wskazanym i niezgodnym z prawem warunkom towarzyszyło tylko ryzyko zniechęcenia potencjalnych wykonawców do udziału w przetargu, to jest to już wystarczające do formułowania wniosku o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania. Do stwierdzenia, że doszło do naruszenia zasad określonych w art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych nie jest bowiem konieczne, ani nawet potrzebne wykazanie, że do naruszenia konkurencyjności faktycznie doszło (por. wyrok NSA z dnia 13 lutego 2014 r., sygn. akt II GSK 1980/12 dostępny www.orzeczenia.nsa.gov.pl).
Wykrycie naruszenia obligowało Instytucję, stosownie do unormowania art. 26 ust. 1 pkt 15 a z.p.p.r., do ustalenia i nałożenia korekt finansowych. Istotą korekt finansowych jest wycofanie wkładu publicznego przyznanego na realizację programów, projektów ze względu na popełnione nieprawidłowości. Korekta została zastosowana na podstawie Taryfikatora Ministra Rozwoju Regionalnego. Taryfikator, jakkolwiek nie mieści się w katalogu aktów prawa powszechnie obowiązującego, zyskał moc obowiązującą strony poprzez włączenie do umowy o dofinansowanie i poddanie się Beneficjenta, przypadku wykonania umowy niezgodnie z zasadami, procedurze nakładania korekt (por. § 10 ust 4 umowy). Zgodnie z Taryfikatorem, do obliczenia korekty należy w takim przypadku zastosować metodę wskaźnikową jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia. Wskaźnik procentowy wyraża natomiast abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" danego typu naruszenia, który przyjmuje się w wysokości i na warunkach określonych w załączniku do Taryfikatora.
Wykorzystanie środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur dawało organowi prawo do wydania decyzji o ich zwrocie.
Reasumując, nie można podzielić zarzutu skargi, że zaskarżona decyzja narusza przepis art.7 ustawy P.z.p. Z poczynionych ustaleń faktycznych, które Sąd przyjmuje jako własne wynika, że objęte obowiązkiem zwrotu środki, będące konsekwencją ustalenia i nałożenia korekty finansowej, zostały wykorzystane z naruszeniem procedur których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., naruszono bowiem wskazane przepisy ustawy P.z.p.
W tym stanie rzeczy, skoro zaskarżona decyzja nie narusza prawa w stopniu uzasadniającym wyeliminowanie jej z obrotu prawnego, a zarzuty skargi nie są uzasadnione Sąd, na podstawie art. 151 ustawy p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"