(Wyrok SO w Warszawie z dnia 5 sierpnia 2024 r., XXIII Zs 85/24)

Uzasadnienie
Waga

Wyrok

Sąd Okręgowy

w Warszawie

z dnia 5 sierpnia 2024 r.

XXIII Zs 85/24

Dnia 5 sierpnia 2024 r. Sąd Okręgowy w Warszawie, XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący: sędzia Anna Gałas (spr.)

Sędziowie: Małgorzata Siemianowicz - Orlik

Aleksandra Komór

Protokolant: Dariusz Książyk

 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lipca 2024 r. w Warszawie sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z udziałem:

zamawiającego: (...) spółki akcyjnej we W. przeciwnika skargi (odwołującego): (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością we W. 

wykonawcy: (...) spółki akcyjnej w W. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (...) spółki akcyjnej w (...) spółki akcyjnej w S.

ze skargi wykonawcy: (...) spółki akcyjnej w W. na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 kwietnia 2024 r., sygn. akt (...)

 

1.  oddala skargę,

2.  zasądza od (...) spółki akcyjnej w W. na rzecz (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością we W. 3.600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego z odsetkami ustawowymi za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego od dnia uprawomocnienia się tego orzeczenia do dnia zapłaty.

Uzasadnienie

Zamawiający: (...) spółka akcyjna we W. (dalej też: zamawiający) prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa PZP) postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Budowa i przebudowa płaszczyzn lotniskowych w (...) we W.”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 października 2023 r., r. pod numerem (...) (...) (...).

W dniu 15 kwietnia 2024 r. wykonawca (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we W. (dalej też: (...), odwołujący, przeciwnik skargi), wniósł odwołanie wobec niezgodnych z ustawą PZP czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegających na wyborze oferty wykonawcy (...) spółki akcyjnej w W. (dalej też: (...), wykonawca, skarżący), jako najkorzystniejszej w sytuacji, gdy oferta złożona przez (...) powinna zostać odrzucona, gdyż wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1)art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b)ustawy PZP w zw. zart. 239 ust. 1ustawy PZP, art. 16 pkt 1) ustawy PZP, art. 112 ust. 1 i art. 116 ust. 1 ustawy PZP mające istotny wpływ na wynik postępowania, przez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty (...), jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych, obejmujących dysponowanie jednym kierownikiem robót w specjalności elektrycznej, który sprawował funkcję kierownika robót elektrycznych lub elektroenergetycznych na co najmniej jednym zadaniu o wskazanych parametrach, określonych w rozdziale 7 pkt 7.1. ust. A.2 lit d) SWZ, podczas gdy B. C., wskazany w wykazie osób na stanowisko kierownika robót elektrycznych, w ramach zadania referencyjnego wskazanego w tym wykazie w rzeczywistości nie sprawował funkcji kierownika robót elektrycznych lub elektroenergetycznych i tym samym nie nabył wymaganego doświadczenia,

2)  art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) oraz pkt 7) ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233; dalej: „ZNKU”), a także art. 16 pkt 1) ustawy PZP, mające istotny wpływ na wynik postępowania, przez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty (...), która to oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, polegających na podaniu w celu przysporzenia korzyści majątkowej (tj. uzyskania zamówienia) wbrew prawu i dobrym obyczajom niezgodnych z prawdą informacji w wykazie osób złożonym zamawiającemu w postępowaniu, z których wynikało, że wskazany w tym wykazie Pan B. C. jako kierownik robót w specjalności elektrycznej posiada doświadczenie wymagane w rozdziale 7 pkt 7.1. ust. A.2 lit d) SWZ, które zdobył podczas wykonania zadania referencyjnego w sytuacji, gdy złożone w tym wykazie zapewnienia nie są zgodne z rzeczywistością.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania następujących czynności: unieważnienie czynności wyboru oferty (...) jako oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty (...), powtórzenie czynności badania i oceny ofert wykonawców biorących udział w postępowaniu, dokonanie wyboru oferty (...), jako najkorzystniejszej w postępowaniu.

Do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca (...), po stronie odwołującego przystąpienie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (...) S.A. w K. oraz (...) S.A. w S. (dalej: wykonawcy). Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie – w piśmie z dnia 25 kwietnia 2024 r. oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości.

(...) wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości, a także o oddalenie odwołania w całości jako oczywiście bezpodstawnego i całkowicie bezzasadnego. Przedstawił swoje stanowisko, w którym przywołał okoliczności nawiązania współpracy i potwierdzenie posiadania przez Pana B. C. wymaganego doświadczenia.

Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 30 kwietnia 2024 r. (sygn. akt: (...)) w pkt 1. uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy (...) S.A. z siedzibą w W. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b)  oraz pkt 7 ustawy PZP, w pkt 2. kosztami postępowania obciążyła uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw: (...) S.A. z siedzibą w W. i: w pkt 2.1. zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego 20.000 zł, uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz 3.600 zł, poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, w pkt 2.2. zasądziła od uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw – wykonawcy (...) S.A. z siedzibą w W. na rzecz odwołującego 23 600 zł, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Izba – uwzględniając materiał dowodowy przedłożony przez strony i uczestników postępowania odwoławczego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania ustalił, że zamawiający wymagał, aby wykonawcy wykazali, że skierują (dysponują lub będą dysponowali) do realizacji zamówienia co najmniej:

d) jednego kierownika robót w specjalności elektrycznej który posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności elektrycznej i elektroenergetycznej lub odpowiadające im uprawnienia budowlane oraz, który sprawował funkcję kierownika robót w specjalności elektrycznej i elektroenergetycznej na co najmniej jednym zadaniu, polegającym na budowie lub przebudowie nawierzchni lotniskowych (droga startowa, droga kołowania, płyta postojowa, płyta do odladzania) dla lotniska o kodzie referencyjnym 4C lub wyższym.

(...) wraz z ofertą złożył zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby tj. firmy (...) sp. z o.o., zgodnie z którym podmiot ten zobowiązał się do udostępnienia (...) swoich zasobów w zakresie „zdolność zawodowa – w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z Rozdziałem 7 ust. 7.1. A. 2. Lit d) – Kierownik robót w specjalności elektrycznej – Pan B. C.”, a następnie złożył Załącznik nr 4.2 do SWZ – wykaz osób i wyjaśnił, że uzupełniony załącznik nr 4.2 do SWZ składany jest celem potwierdzenia spełnienia warunku wymaganego w pkt 7.1.A.2. SWZ (personel Wykonawcy).

W pkt 4) Załącznika nr 4.2 do SWZ – wykaz osób jako kierownik robót w specjalności elektrycznej wskazany został Pan B. C. z wyjaśnieniem, że wskazany kierownik posiada uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności elektrycznej i elektroenergetycznej (zgodnie z załącznikiem do niniejszego wykazu). Pan B. C. sprawował funkcję kierownika robót w specjalności elektrycznej i elektroenergetycznej dla inwestycji „Zaprojektowanie (w zakresie projektu wykonawczego) i wykonanie modernizacji Drogi Startowej i Drogi Kołowania N. Portu Lotniczego (...)) w okresie 07.05.2015 – 11.12.2015 r. Zadanie polegało m.in. na przebudowie nawierzchni lotniskowych – przebudowie drogi startowej. Port Lotniczy (...)posiadał kod referencyjny 4C przed rozpoczęciem realizacji wskazanej inwestycji.

Tymczasem według ustaleń Izby, jak wynika z dokumentów przedstawionych przez odwołującego: Dziennika Budowy Nr (...), Tom I, II oraz III, prowadzonego dla inwestycji „Zaprojektowanie (w zakresie projektu wykonawczego) i wykonanie modernizacji Drogi Startowej i Drogi Kołowania N. Portu Lotniczego (...)) w okresie 07.05.2015 – 11.12.2015 r., informacji z dnia 24 kwietnia 2024 r. uzyskanej, w trybie art. 128 ust. 5 ustawy PZP, przez zamawiającego od przedstawiciela Portu Lotniczego (...) oraz informacji uzyskanej przez odwołującego w trybie przewidzianym na podstawie ustawy o dostępie do informacji publicznej z 26 kwietnia 2024 r. wynika, że Pan B. C. nie pełnił funkcji kierownika robót elektrycznych w zadaniu pn: „Zaprojektowanie (w zakresie projektu wykonawczego) i wykonanie modernizacji Drogi Startowej oraz Drogi Kołowania N. Portu Lotniczego (...)”.

Izba stwierdziła, że z informacji przekazanej przez przedstawiciela Portu Lotniczego (...) wynika, że osobą formalnie zgłoszoną przez wykonawcę prac na stanowisko kierownika robót elektrycznych na w/w zadaniu inwestycyjnym od początku realizacji zadania był pan K. B., natomiast w trakcie realizacji zadania został zmieniony na pana T. G., który podpisał oświadczenia końcowe kierownika robót elektrycznych – pismo z dnia 26 kwietnia 2024 r., znak: (...).

Natomiast, zgodnie z informacją uzyskaną przez zamawiającego w dniu 24 kwietnia 2024 r., w trybie art. 128 ust. 5 ustawy PZP, jak zacytował Izba: „Od początku realizacji kontraktu „Zaprojektowanie (w zakresie projektu wykonawczego) i wykonanie modernizacji Drogi Startowej oraz Drogi Kołowania N. Portu Lotniczego (...)”, tj. od dnia 19.03.2015 r. osobą formalnie zgłoszoną przez Wykonawcę na stanowisko Kierownika robót elektrycznych był Pan K. B.. Dnia 16.12.2015 r. Wykonawca pismem dokonał zmiany na stanowisku Kierownika robót elektrycznych z Pana K. B. na Pana T. G.. Pan B. C. uczestniczył z ramienia firmy (...) w realizacji robót elektrycznych na w/w kontrakcie, występując jako osoba zastępująca Kierownika robót elektrycznych podczas narad koordynacyjnych oraz dokonując w jego imieniu wpisów do dziennika budowy w okresie od 7.05.2025 r. do końca realizacji inwestycji, tj. do dnia 11.12.2015 r. Podpis Pana B. C. widnieje na oświadczeniu końcowym kierownika budowy/robót obok podpisu Pana T. G., jednak nie został przez Wykonawcę formalnie zgłoszony jako osoba sprawująca funkcje w rozumieniu Prawa budowlanego.”

Również z zapisów w Dzienniku Budowy Nr (...), Tom I, II i III, wynika, że funkcję kierownika robót elektrycznych dla inwestycji „Zaprojektowanie (w zakresie projektu wykonawczego) i wykonanie modernizacji Drogi Startowej oraz Drogi Kołowania N. Portu Lotniczego (...)” sprawował Pan K. B., a następnie Pan T. G.. Pan B. C. w w/w Dzienniku Budowy wskazany został jako zastępca kierownika robót elektrycznych. Natomiast w wykazie osób – Załącznik nr 5 do SIWZ, który został złożony Zamawiającemu – (...) jako kierownik robót elektrycznych został wskazany Pan K. B..

W ocenie Izby, z postanowień SWZ wynika, iż warunkiem udziału w niniejszym Postępowaniu o udzielenie zamówienia było wykazanie, iż wykonawca dysponuje osobą, która posiada doświadczenie obejmujące wykonywanie samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie, tj. sprawowanie funkcji kierownika robót w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane.

Izba wskazała, że zgodnie z art. 17 ustawy Prawo budowlane zarówno kierownik budowy, jak i kierownik robót są uczestnikami procesu budowlanego. Z tego tytułu spoczywają na nich określone w ustawie konkretne obowiązki. Art. 42 ust. 4 ww. ustawy stanowi, iż w przypadku prowadzeniu robót budowlanych, do kierowania którymi jest wymagane przygotowanie zawodowe w specjalności techniczno-budowlanej innej niż posiada kierownik budowy, inwestor jest obowiązany zapewnić ustanowienie kierownika robót w danej specjalności. Zgodnie z art. 24 ust. 2 ustawy Prawo budowlane, przepisy ust. 1 oraz art. 22 i art. 23 stosuje się odpowiednio do kierownika robót.

Wobec powyższego, do podstawowych obowiązków kierownika robót, który nadzoruje wykonanie określonego wycinka robót budowlanych, zgodnie z art. 22 ustawy Prawo budowlane należą określone tam czynności.

W ocenie Izby realizacja niektórych obowiązków związanych z realizacją zadania: „Zaprojektowanie (w zakresie projektu wykonawczego) i wykonywanie modernizacji Drogi Startowej i Drogi Kołowania N. Portu Lotniczego (...)” w zastępstwie kierownika robót elektrycznych, tak jak to miało miejsce w przypadku Pana B. C., nie może być uznane za sprawowanie samodzielnej funkcji kierownika robót elektrycznych

w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego. Tym bardziej, że wszystkie wpisy w Dzienniku Budowy nr (...) Pana B. C. dokonywane z adnotacją „Zastępca kierownika robót elektrycznych”.

W ocenie Izby, słusznie wskazał (...), że ustawa Prawo budowlane nie definiuje funkcji „zastępcy kierownika robót”, którą to funkcję przypisał odwołujący Panu B. C., a uprawnionymi do dokonywania wpisu do dziennika budowy (zgodnie z art. 47e Prawa budowlanego) są kierownicy budowy lub kierownicy robót, jednakże, w ocenie Izby,

z faktu dokonywania wpisów przez Pana B. C. w Dzienniku Budowy nr (...) nie można wywodzić, iż pełnił on funkcję kierownika robót elektrycznych na ww. inwestycji, jak również o powyższym nie świadczy fakt posługiwania się przez Pana B. C. pieczątką Kierownik robót elektrycznych, np. w Protokole Częściowego Przekazania Terenu (...) Nr 25/DS z dnia 21/09/2015, Protokole Częściowego Odbioru Terenu i (...) Nr 22/DS z dnia 13/11/2015.

Jeżeli chodzi o dowody przedstawione przez (...) w postaci dokumentów: Listu referencyjnego z 19 grudnia 2023 r. podpisanego przez Pana R. I. Kontraktu oraz Oświadczenia Pana S. K. (1) z 25 kwietnia 2024 r., zgodnie z którymi Pan B. C. pełnił funkcję kierownika robót w specjalności elektrycznej

i elektroenergetycznej podczas realizacji zadania: Zaprojektowanie (w zakresie projektu wykonawczego) i wykonanie modernizacji Drogi Startowej i Drogi Kołowania N. Portu Lotniczego (...), to w ocenie Izby, oświadczenia w nich zawarte pozostają

w sprzeczności w wpisami w Dzienniku Budowy nr (...) oraz oświadczeniem przedstawiciela zamawiającego, zgodnie z którymi Pan B. C. nie został zgłoszony przez wykonawcę jako kierownik robót elektrycznych. W ocenie Izby sama treść referencji nie była wystarczająca do ustalenia roli, jaką pełnił Pan B. C. podczas realizacji zadania: Zaprojektowanie (w zakresie projektu wykonawczego) i wykonanie modernizacji Drogi Startowej i Drogi Kołowania N. Portu Lotniczego (...), ponieważ ich rolą jest przede wszystkim potwierdzenie należytej realizacji danego przedmiotu zamówienia. Ponadto Pan S. K. (1) w swoim Oświadczeniu, powołując się na bliżej nieokreślone wymagania kontraktowe, stwierdził jednak, że Pan B. C. w schemacie budowy pełnił funkcję zastępcy kierownika robót.

Izba stwierdziła, że słusznie została podkreślona przez odwołującego następująca wątpliwość: gdyby Pan B. C. rzeczywiście pełnił w ramach zadania realizowanego w (...) funkcję kierownika robót elektrycznych, to jego wpisy nie byłyby opatrzone zapisem zastępca kierownika robót elektrycznych.

Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, (...), który powołał się na doświadczenie Pana B. C., który w rzeczywistości nie sprawował funkcji kierownika robót elektrycznych, w ocenie Izby nie spełniał warunku udziału w postępowaniu, a zatem jego oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b)  ustawy PZP.

Izba także wskazała, że przepis art. 122 ustawy PZP, na który powołał się (...) w sytuacji uznania, że Pan B. C. nie posiada doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika robót elektrycznych, nie stanowi odrębnej podstawy wezwania wykonawcy o uzupełnienie dokumentów na potwierdzenie okoliczności względem wykonawców, którzy wykazują posiadanie wymaganych zasobów (spełnianie warunków udziału w postępowaniu) przy pomocy podmiotów udostępniających te zasoby.

W ocenie Izby z uwagi na brak wykazania przez wykonawcę (...) spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zachodziła podstawa do odrzucenia oferty przystępującego(I) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b)  ustawy PZP. W rezultacie zarzut nr 1 odwołania okazał się zasadny, a zatem podlegał uwzględnieniu.

Odnosząc się do zarzutu nr 2 odwołania, Izba wskazała, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7)  ustawy PZP, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Stosownie do art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.

W ocenie Izby, z dokumentów przedstawionych przez odwołującego (wykaz osób – załącznik nr 5 do SIWZ, złożony zamawiającemu (...), Dziennik budowy Nr (...)), ale także dokumentach przedstawionych przez (...) - Notatki z dnia Przeglądu Oświetlenia Nawigacyjnego oraz Wykonywanych Robót Nr (...) z dnia 13.11.2015 r. wynika, że stanowisko kierownika robót elektrycznych w zadaniu realizowanym dla Zamawiającemu Por Lotniczy (...)w okresie od 17.05.2015 r. do 11.12.2015 r. pełnił p. K. B., a następnie p. T. G., natomiast Pan B. C. został wskazany jako osoba pełniąca funkcję zastępcy kierownika robót. A zatem w ocenie Izby, Pan B. C. nie sprawował, zgodnie z wymaganiami zamawiającego, funkcji kierownika robót w specjalności elektrycznej i elektroenergetycznej na co najmniej jednym zadaniu o zakresie wskazanym przez zamawiającego. Jak wynika z dokumentów wykonywał tylko niektóre z obowiązków kierownika robót w specjalności elektrycznej i elektroenergetycznej.

Wobec powyższego, w ocenie Izby, wykonawca (...) złożył nieprawdziwe oświadczenie dotyczące doświadczenia Pana B. C. w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, co niewątpliwie miało wpływ na wynik postępowania.

Zdaniem Izby przedstawienie nieprawdziwych informacji w wykazie osób dotyczących wymaganego doświadczenia celem uzyskania zamówienia stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Izba wywiodła w tym zakresie, że wykonawca, który oświadcza nieprawdę, dopuszcza się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami. Narusza także interes innych przedsiębiorców, którzy konkurując z nieuczciwym wykonawcą tracą szansę na uzyskanie zamówienia, narażony jest także interes zamawiającego, który może udzielić zamówienia podmiotowi niemającemu odpowiednich kompetencji do jego zrealizowania. Spełniona jest więc dyspozycja art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 21 lutego 2024 r., sygn. akt KIO 353/24).

W ocenie Izby, wbrew stanowisku przystępującego, nie przeprowadził on rzetelnej weryfikacji powyższych informacji, np. w oparciu o Dziennik Budowy prowadzony dla referencyjnej inwestycji, czy też informacji uzyskanych bezpośrednio od zamawiającego (...). Według oceny Izby, to w dokumentach, którymi dysponował przystępujący - Notatce z I Dnia Przeglądu Oświetlenia Nawigacyjnego oraz Wykonywanych Robót Nr (...) z dnia 13.11.2015 r., Pan B. C. został wskazany jako zastępca kierownika robót elektrycznych. Zdaniem Izby już sama ta informacja powinna skłonić przystępującego do rzetelnego ustalenia roli, jaką pełnił Pan B. C. w realizacji zamówienia na rzecz zamawiającego (...).

Zdaniem Izby, wobec powyższego nie można zatem uznać, że przystępujący zachował należytą staranność przy weryfikacji doświadczenia Pana B. C. i działając w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą wskazał w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami nieprawdziwe informacji dotyczące wymaganego doświadczenia osoby, którą ten wykonawca zamierzał skierować do realizacji zamówienia, a działanie to naruszało interes innych wykonawców oraz interes zamawiającego.

W rezultacie, w ocenie Izby spełnione zostały przesłanki odrzucenia oferty przystępującego(I) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7)  ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wobec powyższego, potwierdził się również zarzut nr 2 odwołania, a w związku z tym odwołanie w powyższym zakresie podlegało uwzględnieniu.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy PZP oraz § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, zgodnie z jego wynikiem, zasądzając te koszty na rzecz odwołującego od przystępującego po stronie zamawiającego wykonawcy (...). Izba, odnosząc się do żądania zamawiającego o zwrot kosztów postępowania odwoławczego wskazała, że wniosek powyższy nie zostać przez Izbę uwzględniony, w związku z tym, że w wypadku wniesienia sprzeciwu przez uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego i wniósł sprzeciw oraz uwzględnienia odwołania w całości Izba zasądza koszty postępowania odwoławczego od uczestnika wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego.

 

Od powołanego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej skargę wywiódł wykonawca (...), zaskarżając wyrok w całości.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

I.  Naruszenie przepisów postępowania

1. art. 542 ust. 1ustawy PZP i art. 552 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 534 ust. 1 ustawy PZP poprzez dokonanie oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego w sposób wybiórczy, dowolny, a nie swobodny, i bez uwzględnienia zasad doświadczenia życiowego i zasad logiki, a w konsekwencji przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów, co doprowadziło do błędu w ustaleniach faktycznych, a także do ich sprzeczności z treścią materiału dowodowego, przy ocenie jedynie części dowodów zgromadzonych w aktach postępowania, co miało istotny wpływ na wynik postępowania, bowiem skutkowało przyjęciem przez Izbę, że skarżący nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu, a także złożył swoją ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, co miałoby rzekomo uzasadniać odrzucenie oferty skarżącego, gdy tymczasem skarżący potwierdził spełnianie warunków udziału w postępowaniu przekazując zamawiającemu prawdziwe i znajdujące potwierdzenie w dowodach informacje odnoszące się do posiadanego przez Pana B. C. doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji kierownika robót elektrycznych;

2.  art. 559 ust. 2 ustawy PZP poprzez sporządzenie uzasadnienia wyroku w sposób sprzeczny ze wspomnianą regulacją, w szczególności z uwagi na brak wskazania dowodów, na których oparła się Izba oraz dowodów, które zostały zdyskwalifikowane wraz z podaniem przyczyn odmowy przyznania im wiarygodności, a także brak realnego wskazania podstaw ustalenia przyjętego przez Izbę stanu faktycznego sprawy;

3.  art. 559 ust. 2 ustawy PZP poprzez sporządzenie uzasadnienia w niniejszej sprawie w sposób wadliwy, lakoniczny i bez wyjaśnienia istotnych dla rozstrzygnięcia okoliczności, co znacząco utrudnia kontrolę zaskarżonego wyroku wobec nieujawnienia całości sfery motywacyjnej wyroku;

II.  sprzeczność istotnych ustaleń Krajowej Izby Odwoławczej z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego, wyrażającą się w błędnym ustaleniu, że:

1.  Pan B. C. realizował niektóre obowiązki związane z realizacją zadania referencyjnego Lotnisko (...) w zastępstwie kierownika robót elektrycznych,

2.  doświadczenie zdobyte przez Pana B. C. podczas realizacji inwestycji Lotnisko (...)nie może być uznane za sprawowanie samodzielnej funkcji kierownika robot elektrycznych w rozumieniu Prawa budowlanego,

3.  z faktu dokonywania wpisów przez Pana B. C. w Dzienniku budowy ani z posługiwania się pieczątką „Kierownik robot elektrycznych" nie można wywodzić, że pełnił on funkcję kierownika robót elektrycznych na inwestycji Lotnisko (...),

4.  oświadczenia zawarte w liście referencyjnym z 19 grudnia 2023 r. i oświadczenia Pana S. K. (1) z 25 kwietnia 2024 r. pozostają w sprzeczności z wpisami do Dziennika budowy oraz oświadczeniem zamawiającego,

5.  Skarżący złożył nieprawdziwe oświadczenie dotyczące doświadczenia Pana B. C. w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, co niewątpliwie miało wpływ na wynik postępowania,

gdy tymczasem Pan B. C. pełnił na referencyjnej inwestycji Lotnisko (...) funkcję kierownika robót w specjalności elektrycznej i elektroenergetycznej;

III.  Naruszenie przepisów prawa materialnego:

1.  art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b)  ustawy PZP,

2.  art. 239 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy PZP,

3. art. 226 ust. 1 pkt 7)ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233, dalej jako „UZNK"),

4. art. 16ustawy PZP,

5. art. 17 ust. 2ustawy PZP,

poprzez ich zastosowanie i uwzględnienie odwołania w sytuacji gdy w istocie Skarżący potwierdził spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych, obejmujących dysponowanie jednym Kierownikiem robót w specjalności elektrycznej, który sprawował funkcję kierownika robót elektrycznych lub elektroenergetycznych na co najmniej jednym zadaniu o wskazanych parametrach, określonych w rozdziale 7 pkt 7.1 ust. A.2 lit. d) SWZ i Skarżący nie podał nieprawdy w odniesieniu do posiadanego przez Pana B. C. doświadczenia, co w konsekwencji nie stanowi o złożeniu przez Skarżącego oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a zastosowanie wymienionych przepisów i uwzględnienie odwołania w tych okolicznościach w efekcie prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości postępowania.

W oparciu o te zarzuty skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez oddalenie odwołania w całości i obciążenie kosztami postępowania odwoławczego w całości odwołującego (...). Skarżący wniósł te o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania odwoławczego prowadzonego przed Krajową Izbą Odwoławczą, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z zeznań świadków: B. C. - kierownika robót elektrycznych, S. K. (1) - kierownika budowy - na okoliczność faktycznie i rzeczywiście pełnionej przez Pana B. C. funkcji podczas realizacji inwestycji „Zaprojektowanie (w zakresie projektu wykonawczego) i wykonanie modernizacji Drogi Startowej i Drogi Kołowania N. Portu Lotniczego (...)". Skarzasądzenie od przeciwnika skargi na rzecz skarżącego kosztów niniejszego postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę zamawiający na rozprawie oświadczył, że pozostawia ją do uznania sądu wskazując też na to, że zaskarżony wyrok KIO został wykonany w ramach czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

W odpowiedzi na skargę odwołujący wniósł o oddalenie skargi w całości jako bezzasadnej, zasądzenie od skarżącego na rzecz przeciwnika skargi kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania odwoławczego oraz z daleko idącej ostrożności także dokumentów załączonych do odpowiedzi: SIWZ dla zadania referencyjnego, wykaz osób (załącznik nr 5 do SIWZ) z dnia 28.10.2015 r., CV Pana B. C. na fakt: doświadczenia zawodowego Pana C., nie spełniania przez Pana C. wymagań zamawiającego (...) S.A. na zadaniu referencyjnym i nie sprawowania przez Pana C. funkcji Kierownika robót elektrycznych i elektroenergetycznych za nadaniu referencyjnym, informacja prasowa dotycząca Pana S. K. (1) na fakt: pełnienia funkcji Dyrektora kontraktu w (...), wiadomość email od (...) do (...) S.A. z dnia 25.06.2024 r., pismo (...) S.A. z dnia 25.06.2024 r. na fakt uczestniczenia przez Pana M. D. oraz Pana T. A. w realizacji zadania referencyjnego, pominięcia dowodów zgłoszonych w skardze.

Sąd Okręgowy – sąd zamówień publicznych zważył, co następuje:

Skarga podlegała oddaleniu, jako niezasadna.

Ustalenia faktyczne Izby, Sąd Okręgowy uznaje za prawidłowe i czyni je ustaleniami własnymi, także dlatego, że skarżący ustaleń tych skutecznie nie podważył.

Sformułowany w skardze zarzut naruszenia art. 542 ust. 1 ustawy PZP i art. 552 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 534 ust. 1 ustawy PZP skierowany ogólnie na podważenie dokonanej przez KIO oceny dowodów mających być podstawą do wnioskowania, że przyjęcie oferty skarżącego było prawidłowe, okazał się bezpodstawny. Należy również podnieść, że wbrew zarzutom skargi Izba nie zdyskwalifikowała części dowodów z dokumentów przedstawionych przez skarżącego ale je pominęła, ponieważ nie mogły one obalić wniosku podstawowego, że skarżący nie potwierdził warunku udziału w postępowaniu, szczególnie gdy skarżący powołał się tylko na przedmiot referencyjnego zamówienia i sposób wykonywania obowiązków przez Pana B. C. na tej inwestycji.

Sąd Okręgowy po analizie wszystkich przeprowadzonych dowodów w sprawie, a to dokumentów zamawiającego wytworzonych w postępowaniu, dokumentów z postępowania odwoławczego i dokumentów złożonych i dopuszczonych w postępowaniu skargowym uznał, że ocena materiału dowodowego przez Izbę nie naruszyła reguł wynikających z art. 542 ust. 1 ustawy PZP. Sąd oddalił wnioski skarżącego o dopuszczenie dowodów z zeznań świadków: B. c. i S. K. (2), jako spóźnione (art. 381 k.p.c.) a nadto dotyczące okoliczności w części nie mających znaczenia dla istoty sprawy oraz w części wykazywanych innymi dowodami (art. 235 2 § 1 pkt 2 k.p.c. w zw. z art. 391 § 1 k.p.c.). W tym miejscu należy podnieść, że przed przystąpieniem do oceny zarzutów naruszenia prawa materialnego, sąd w pierwszym rzędzie dokonuje oceny zarzutów dotyczących ustaleń faktycznych, ponieważ tylko prawidłowo ustalony stan faktyczny może być podstawą do zastosowania regulacji prawa materialnego.

Grupa zarzutów z pkt II. skargi sprowadza się do tego, że skarżący podważał ustalenie Izby, że Pan B. C. nie pełnił na referencyjnej inwestycji Lotnisko (...)funkcji kierownika robót w specjalności elektrycznej i elektroenergetycznej. Ustalenie takie skutkowało w efekcie zdaniem skarżącego błędnym uznaniem, że skarżący w złożonej ofercie nie wykazał, iż spełnia jeden z warunków udziału w postępowaniu, co stanowiło podstawę do nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty.

Sąd Okręgowy zweryfikował to ustalenie kierując się na wstępie treścią wymagań zamawiającego ujętych w SWZ, ponieważ wskazują one źródło istoty sporu w tej sprawie, opisując konkretne wymaganie zamawiającego(spełnienie warunków udziału w postępowaniu) dotyczące branżowych robót elektrycznych i elektroenergetycznych.

Bezspornie, w rozdziale 7 pkt 7.1. ust. A.2 lit d) Specyfikacji Warunków Zamówienia zamawiający wymagał i wskazał, że w zakresie warunków udziału w postępowaniu wymaga, aby wykonawca wykazał, że skieruje (dysponuje lub będzie dysponował) do realizacji zamówienia co najmniej:

- jednego Kierownika robót w specjalności elektrycznej, który posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności elektrycznej i elektroenergetycznej lub odpowiadające im uprawnienia budowlane oraz,

- który sprawował funkcję kierownika robót w specjalności elektrycznej i elektroenergetycznej na co najmniej jednym zadaniu, polegającym na budowie lub przebudowie nawierzchni lotniskowych (droga startowa, droga kołowania, płyta postojowa, płyta do odladzania) dla lotniska o kodzie referencyjnym 4C lub wyższym (lit. d).”

Bazując na treści SWZ, które ma prawo i obowiązek formułować zamawiający, to po pierwsze, zamawiający konkretnie oznaczył, jakie ma wymagania wobec osoby potencjalnie typowanej przez wykonawcę odnośnie do stanowiska. Mianowicie, wskazana osoba miała uprzednio sprawować „funkcję kierownika robót”. Sąd w tym miejscu podkreśla, że funkcja kierownika robót nie jest terminem potocznym czy zwyczajowym a określonym ustawowo, co wydaje się skarżący pomija forsując znaczenie faktycznego wykonywania czynności, a nie pełnienia powierzonej funkcji.

Zgodnie z art. 17 ustawy Prawo budowlane, kierownik budowy lub kierownik robót są uczestnikami procesu budowlanego. Po drugie, taki uczestnik procesu budowlanego, po powierzeniu mu tej funkcji np. przez inwestora, czy wykonawcę i przyjęciu przez niego tej funkcji, podlega formalnemu zgłoszeniu w zakresie oznaczonej inwestycji budowlanej. Po trzecie, sprawowanie funkcji kierownika robót nie jest równoznaczne z faktyczną realizacją praw i obowiązków na konkretnej inwestycji, ponieważ w praktyce budowlanej może on mieć zastępców, którzy realnie wykonują owe prawa i obowiązki. Po czwarte wreszcie, w rozumieniu znaczeń słów, Słownika języka polskiego, to „funkcja kierownika” jest rozumiana jako: stanowisko, które ktoś piastuje. Innymi słowy, już tylko w popularno naukowym znaczeniu językowym, sformułowanie: „funkcja kierownika” łączy się z tytularnym jej rozumieniem.

Zacytowane wymagania zawarte w SWZ nie zostały poddane żadnej kontroli uprzedniej przez skarżącego tj. skarżący nie skierował do zamawiającego pytań odnośnie do rozumienia przez zamawiającego wymogu zapewnienia skierowania przez wykonawcę osoby, która sprawowała funkcję kierownika robót. Innymi słowy, skarżący nie poddał wcześniej weryfikacji swojego aktualnego poglądu, że ów wymóg zamawiającego nie dotyczy tylko osoby, która tylko formalnie była kierownikiem robót ale też obejmuje każdą inną osobę, która wykonywa la czynności, jak kierownik robót, będąc w istocie np. zastępcą takiego kierownika. Sąd, nie kwestionuje uprawnień Pana B. C., co więcej stwierdza, że takie uprawnienia do kierowania robotami branżowymi Pan aktualnie ma, ponieważ bez wątpienia kwalifikacje zostały wykazane. Jednakowoż, wbrew obszernym wywodom skargi w tym zakresie, to nie aktualne kwalifikacje Pana B. C. zostały zakwestionowane ale fakt sprawowania przez niego funkcji kierownika robót na referencyjnej inwestycji, realizowanej w 2015 r. i co więcej w tej sprawie skarżący nie wykazywał, że pan B. C. wówczas tj. w 2015 r. też mógł, miał kwalifikacje do formalnego powierzenia mu funkcji kierownika robót. Bez wątpienia bowiem powierzono mu wówczas inną funkcję tj. zastępcy kierownika robót.

Sąd Okręgowy podziela ocenę Izby, że sprawowanie funkcji kierownika robót na referencyjnej inwestycji a w zasadzie brak tegoż nie budził wątpliwości w rozumieniu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu oznaczonych wedle art. 112 ust. 1 ustawy PZP i art. 116 ust. 1 ustawy PZP. Sąd też podkreśla, że skarżący wadliwie sformułował zarzuty dotyczące naruszenia tych przepisów nie indywidualizując tych regulacji.

Treść skargi w zakresie zarzutów błędnych ustaleń faktycznych z kolei nie odnosiła się do istoty sprawy. Otóż, skarżący w istocie nie podważał faktu, że na referencyjnej inwestycji Pan B. C. nie został zatrudniony na stanowisku kierownika robót elektrycznych i elektroenergetycznych, a w konsekwencji też nie został zgłoszony, jako taki kierownik na owej inwestycji. Natomiast, ten fakt był istotą sprawy i ten fakt miał znaczenie dla oceny wymagań zamawiającego określonych w warunkach zamówienia. Tymczasem, skarżący dopiero aktualnie w skardze dokonywał interpretacji treści SWZ, co do wymogów doświadczenia a zaniechał pytań w stosunku do autora SWZ – zamawiającego, odnośnie do tej interpretacji na właściwym etapie postępowania.

W ocenie Sądu Okręgowego takie zaniechanie, co do kwestii interpretacyjnych SWZ w odpowiednim czasie nie może korzystać z ochrony sądowej, ponieważ naraża potencjalnych zamawiających i wykonawców na ogromną, niczym nie uzasadnioną niepewność, co do losów jakiejkolwiek inwestycji. W tej sprawie, w ocenie Sądu, także wobec jednoznacznego stanowiska zamawiającego literalna treść SWZ w ocenianym zakresie powinna być odczytywana tak, że dotyczy osoby o konkretnym tytule i stanowisku. Jeżeli wolą i zamiarem zamawiającego byłoby oczekiwanie wobec wykonawców skierowania osoby wykazującej doświadczenie kierownicze albo nawet kierowanie oznaczonymi robotami, czy też sprawowanie czynności kierowniczych, to taką zawarłby treść. Tymczasem, w SWZ jest treść, która w zasadzie nie pozwala na dowolność interpretacyjną. Innymi słowy, wymóg wobec wykonawców jest jasny i nie budzący wątpliwości.

Sąd Okręgowy podzielając ocenę dowodów Izby i jej ustalenia faktyczne, zasadniczo odniesie się do dokumentów, które wedle uzasadnienia zarzutów skargi miałyby potwierdzać stanowisko skarżącego. Sąd w tej kwestii dokonał analizy powoływanych przez skarżącego oznaczonych fragmentów Dziennika Budowy, prowadzonego dla referencyjnej inwestycji „Zaprojektowanie (w zakresie projektu wykonawczego) i wykonanie modernizacji Drogi Startowej i Drogi Kołowania N. Portu Lotniczego (...)) w okresie 07.05.2015 – 11.12.2015 r. oraz całości danych w nim wpisanych i ocenianych przez KIO i tak, bez wątpienia znajdują się tam w większości wpisy Pana B. C. z powołaniem jego funkcji zastępcy kierownika robót elektrycznych. Nadto, z pisma z dnia 24 kwietnia 2024 r. M. D. przedstawiciela Portu Lotniczego (...) oraz pisma z dnia 26 kwietnia 2024 r. T. A. też przedstawiciela Portu Lotniczego (...) (a więc podmiotu niezależnego od uczestników) wynika wprost, że Pan B. C. nie pełnił funkcji kierownika robót elektrycznych w zadaniu pn.: „Zaprojektowanie (w zakresie projektu wykonawczego) i wykonanie modernizacji Drogi Startowej oraz Drogi Kołowania N. Portu Lotniczego (...)”.

Co więcej, z tych informacji wynika, że osobą formalnie zgłoszoną przez wykonawcę prac na stanowisko kierownika robót elektrycznych na ww. zadaniu inwestycyjnym od początku realizacji zadania był Pan K. B., natomiast w trakcie realizacji zadania został zmieniony na Pana T. G., który podpisał oświadczenia końcowe kierownika robót elektrycznych. Dane te potwierdza również pismo (...) z dnia 24 kwietnia 2024 r. skierowane do zamawiającego, z którego z kolei m. in. wynika, że Pan B. C. uczestniczył z ramienia firmy (...) w realizacji robót elektrycznych na ww. kontrakcie, występując jako osoba zastępująca kierownika robót elektrycznych podczas narad koordynacyjnych oraz dokonując w jego imieniu wpisów do dziennika budowy w okresie od 7 maja 2015 r. do końca realizacji inwestycji, tj. do dnia 11 grudnia 2015 r. Tym samym nie ma żadnej wątpliwości, co do tego, że na tej inwestycji Pan B. C. nie sprawował funkcji kierownika robót w specjalności elektrycznej i elektroenergetycznej, jak wymagał zamawiający (rozdział 7 cz.7.1 lit.A pkt 2).

Odnośnie dokumentów powołanych przez skarżącego, jako wadliwie ocenionych tj. list referencyjny z dnia 19 grudnia 2023 r. i oświadczenie Pana S. K. (1) z dnia 25 kwietnia 2023 r., to zarzuty skarżącego są gołosłowne i abstrahują od literalnego brzmienia tych dokumentów. Po pierwsze, dokumenty te zawierają definitywnie różną treść, ponieważ pierwszy z nich wprost stanowi, że: „Pan B. kierował robotami elektrycznymi (…)”, co z pewnością nie jest równoznaczne ze „sprawowaniem funkcji kierownika robót” w rozumieniu prawa budowlanego i nawet potocznym rozumieniu stanu sprawowania oznaczonej funkcji.

Natomiast, drugi z nich jest oświadczeniem zawierającym dwie odmienne informacje, a to wskazujące, że Pan B. C. pełnił funkcję kierownika robót na równi z innymi wymienionymi osobami (też w tej funkcji) oraz, że pełnił funkcję zastępcy kierownika robót elektrycznych. Nie ma w nim wystarczającej precyzji, aby uznać, że podaje dane prawdziwe albo nieprawdziwe. Po drugie, co istotne oba oświadczenia NIE pochodzą od (...) Portu Lotniczego, który był inwestorem w realizacji referencyjnej inwestycji, a także dysponuje z urzędu danymi i dokumentami jej dotyczącymi. Tym samym ich walor dowodowy jest drugorzędny. Po trzecie wreszcie, z pewnością treści tych dokumentów nie znajdują potwierdzenia we wpisach w Dzienniku Budowy, ponieważ Pan B. C. w Dzienniku Budowy składał podpisy zgodnie z prawdą tj. jako zastępca kierownika robót elektrycznych, a nie jako kierownik robót branżowych elektrycznych i elektroenergetycznych. W praktyce, wykonywanie czynności kierownika pod jego nieobecność należy do zastępcy, gdy taki został powołany a to miało miejsce na opisanej referencyjnej inwestycji.

Sąd Okręgowy podziela ocenę Izby, że dokumenty nie potwierdziły, iż Pan B. C. sprawował na referencyjnej inwestycji funkcję kierownika robót. Także dowody przedstawione w postępowaniu skargowym nie mogły zmienić tej oceny, ponieważ dowodzą tylko tzw. „doświadczenia w praktyce”, które jakkolwiek bardzo ważne i istotne, to nie było objęte ścisłym wymogiem zamawiającego. SWZ wskazywał konkretny wymóg „sprawowania funkcji”, a praktyczne, realne wykonywanie obowiązków, jakkolwiek rozumiane nie miało być wykazane przez wykonawców.

Wymóg zamawiającego był jasny, a przyjęcie stanowiska skarżącego byłoby aktualnie przyzwoleniem na pewną dowolność, nie akceptowaną w formalnej i ścisłej regulacji PZP. Otóż, jeżeli nie miałoby chodzić o sprawowanie oznaczonej i konkretnie nazwanej funkcji w jej m. in. ustawowym rozumieniu, to powstawałaby istotna wątpliwość jaki obszar w zakresie sprawowania funkcji miałby być wykazywany przez wykonawcę, czy niektóre czynności, czy tylko te związane z oznaczonymi etapami inwestycji, a jeśli tak to z jakimi, czy miałyby być to czynności tylko decyzyjne, czy też każde czynności niezależnie od ich wagi itd. Dowolność mogłaby być obszarem do naruszeń ze strony uczestników procesu zamówień, a tu tej dowolności nie było, ponieważ zamawiający sformułował wymogi w sposób jasny.

Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, skarżący, który powołał się na doświadczenie Pana B. C., który w rzeczywistości w okresie 10 lat wcześniej nie sprawował funkcji kierownika robót elektrycznych, nie spełniał warunku udziału w postępowaniu, a zatem jego oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b)  ustawy PZP. Orzeczenie KIO było więc w tym zakresie prawidłowe. Konsekwencją uznania przez KIO za zasadny zarzutu naruszenia aart. 226 ust. 1 pkt 2) lit b)  ustawy PZP było również uznanie za zasadny zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP. W sytuacji, gdy aktualnie (na dzień zamknięcia rozprawy w Sądzie Okręgowym) zamawiający realizując wyrok KIO prawidłowo odrzucił ofertę skarżącego, a oferta kolejnego wykonawcy została objęta właściwym badaniem i oceną, czynność wyboru oferty najkorzystniejszej nie mogła podlegać unieważnieniu w kierunku też dalszego nakazania powtórzenia badania i oceny ofert. Skarżący nie podjął żadnych działań w związku z nowym stanem faktycznym i prawnym, a w postępowaniu skargowym wnioski i zarzuty odwołania są dla sądu wiążące.

Sąd Okręgowy podziela też oceną prawną KIO, że przepis art. 122 ustawy PZP, nie stanowi odrębnej podstawy wezwania wykonawcy o uzupełnienie dokumentów na potwierdzenie okoliczności względem wykonawców, którzy wykazują posiadanie wymaganych zasobów (spełnianie warunków udziału w postępowaniu) przy pomocy podmiotów udostępniających te zasoby. Przepis ten określa jedynie sposób, w jaki wykonawcy, którzy wykazują spełnianie warunków udziału w postępowaniu przy pomocy zasobów podmiotów udostępniających zasoby, mogą odpowiedzieć na wezwanie skierowane do nich w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP. Na marginesie tylko należy wskazać, że skarżący w ogóle nie sformułował zarzutu skargi w tym zakresie, powołując regulację błędnie w uzasadnieniu skargi. Ostatni z wymienionych przepisów znalazłby zastosowanie tylko wówczas, gdyby wykonawca nie przedstawił oświadczeń lub dokumentów, albo gdyby były one niekompletne lub zawierały błędy. Oferta w kwestionowanym zakresie nie zawierała danych zgodnych z rzeczywistym stanem i podlegała odrzuceniu, jak wskazano wyżej wobec niespełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymogów oznaczonych w SWZ.

Odnosząc się w związku z powyższym do łącznie opisanych w skardze zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b)  ustawy PZP i zarzutów naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy PZP w, to były one chybione.

Regulacja art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b)  ustawy PZP jest jasna. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Warunki udziału w postępowaniu są objęte regulacją ustawową, i tak: wedle art. 112 ustawy PZP, to zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny co przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.

Warunki te odnośnie do wymogu wobec wykonawców i skierowania przez nich do realizacji zamówienia jednego kierownika robot w specjalności elektrycznej szczegółowo opisano, jak wyżej w SWZ (rozdział 7 pkt 7.1 ust. A.2 lit. d). Te warunki są proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, ponieważ umożliwiają zamawiającemu właściwą ocenę zdolności zawodowych danego wykonawcy, w szczególności wobec takiej inwestycji. Co jednak ważniejsze skarżący w ogóle nie podał argumentacji (uzasadnienia) do zarzutu naruszenia tego przepisu i nadto w stanowisku w istocie zaakceptował ten warunek. Zarzut jest więc co do zasady wadliwy i nielogiczny w kontekście całej skargi.

Podobnie należy ocenić zarzut naruszenia przepisu art. 116 ustawy PZP, który to przepis stanowi, że w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości.

W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. Sąd Okręgowy wskazuje, że wymagania zamawiającego wobec wysokich kwalifikacji kierownictwa budowy odnośnie do uprawnień i doświadczenia kierownika budowy i kierowników robót branżowych, w kontekście rodzaju i zakresu inwestycji jawią się jako oczywiste i ani Sąd nie dostrzega naruszenia przez zamawiającego ww. regulacji, ani też skarżący ich rzetelnie nie przedstawił.

W takich okolicznościach faktycznych i prawnych, przy sformułowaniu oznaczonych wymogów własnych zamawiający był w zasadzie zobligowany do odrzucenia oferty (...).

Jako chybiony należało ocenić zarzut naruszenia art. 559 ust. 2 ustawy PZP poprzez wadliwe sporządzenie uzasadnienia. W ocenie Sądu Okręgowego, KIO w uzasadnieniu wyroku zawarła takie jego elementy, które wynikają z powołanej regulacji (wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które uznała za udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa). Uzasadnienie z pewnością zawiera odniesienia do dowodów, na których Izba oparła swoje rozstrzygnięcie i to odniesienia jest na tyle oczywiste, że skarżący wielokrotnie podniósł sprzeczność ustaleń podanych w uzasadnieniu z powołanymi tam dowodami, co już zostało wyjaśnione wyżej.

Sąd Okręgowy natomiast ocenił, że trafny był zarzut skargi naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7)  ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (UZNK), a to poprzez uznanie, że oferta (...) poza ww. podstawami podlegała odrzuceniu także dlatego, że została złożona w warunkach nieuczciwej konkurencji.

Dla oceny tego zarzutu należy wyjaśnić, że skarżący i podmiot, który miał udostępnić zasoby przedstawili referencje związane z tym, że Pan B. C. kierował robotami elektrycznymi (k. 113), co jest niewątpliwe oraz nawiązując do treści maila z dnia 24 listopada 2023 r. (k. 115 dok. zamówienia) przesłali zgodnie z żądaniem skarżącego dokumenty „potwierdzające udział Pana B. w realizacji Lotnisko (...)”.

Ocena tych dokumentów i w efekcie podanie danych Pana B. C., jako osoby sprawującej funkcję kierownika robót elektrycznych była błędna wobec analizowanej treści SWZ ale nie można tego zachowania zakwalifikować, jako celowe podanie fałszywych danych, aby wprowadzić w błąd i spowodować szkodę a nadto by było to zawinione działanie w rozumieniu deliktu w obrocie gospodarczym wobec treści art. 3 ust. 1 UZNK.

Podmiot podający tak jak przytoczono literalnie wskazane informacje, działając w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą nie wskazał tych danych celowo, by wprowadzić w błąd a w każdym razie z pewnością odwołujący tego w ogóle nie wykazał. Sąd Okręgowy w składzie rozpoznającym tę sprawę ocenił, że powołane sformułowania dotyczące doświadczenia Pana B. C. są zasadniczo prawidłowe w aspekcie faktycznej realizacji czynności na referencyjnej inwestycji, ponieważ nawet pełniąc funkcję zastępcy kierownika kierował on robotami, choćby czasowo.

Podobnie sformułowanie dotyczące udziału wskazanej osoby w realizacji Lotnisko (...), nie wskazuje na „sprawowanie funkcji kierownika robót” ale odnosi się do dokumentów zamówienia i wymogów SWZ, a zatem wymagało rzetelniejszej analizy. W tych okolicznościach, jeżeli złożono szereg dokumentów mających potwierdzać doświadczenie posiadane przez oznaczoną osobę ale ich zakres i treść w związku z okolicznościami faktycznymi danej inwestycji należało dodatkowo skonfrontować z innymi, ewentualne przekazanie nieprawdziwych informacji zamawiającemu nie było ani niewątpliwe ani pewne, a zatem nie kwalifikowało się do uznania go za przejaw popełnieniu czynu nieuczciwej konkurencji.

Przede wszystkim jednak w tym zakresie, Sąd Okręgowy miał na względzie to, że aby można było mówić o złożeniu oferty przez (...) w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ww. ustawy, polegającym na podaniu w celu przysporzenia korzyści majątkowej wbrew prawu i dobrym obyczajom niezgodnych z prawdą informacji (jak sformułował swój zarzut odwołujący), należy bezsprzecznie łącznie wykazać, że przedkładane dokumenty i oświadczenia zawierają nieprawdziwe informacje, a ich przedłożenie jest wynikiem zamiaru bezpośredniego lub zamiaru ewentualnego bądź też wykonawca uświadamiał sobie możliwość przedłożenia informacji nieprawdziwych, przy jednoczesnym przypuszczeniu, że nie zostanie to ujawnione, albo wreszcie, wykonawca nie przewidywał takiej możliwości.

W przytoczonych okolicznościach faktycznych sprawy nie sposób przyjąć, jak ogólnie wskazała Izba, przy braku wystarczającej aktywności dowodowej odwołującego, że spełniono łącznie te przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji. Ocena taka jednak nie mogła mieć wpływu na wydane rozstrzygnięcie KIO, które było zgodnie z prawem.

W tym stanie rzeczy, Sąd Okręgowy oddalił skargę, o czym orzekł w punkcie 1. wyroku na podstawie art. 588 ust. 1 ustawy PZP.

O kosztach postępowania skargowego (pkt 2. wyroku) orzeczono na podstawie art. 589 ust. 1 ustawy PZP stosownie do wyniku tego postępowania. Skarżący przegrał postępowanie skargowe, a zatem zgodnie z wynikiem tego postępowania obciążają go koszty poniesione przez przeciwnika skargi (odwołującego). Na koszty te po stronie przeciwnika skargi składało się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.600 zł - stawki obowiązującej przed Sądem Okręgowym w Warszawie - sądem zamówień publicznych, stosownie do wysokości stawki wynikającej z § 14 ust. 2a pkt 1) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych. Wskazaną kwotę zasadzono od skarżącego na rzecz przeciwnika skargi wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego, z urzędu zgodnie z art. 98 § 1 1 k.p.c. w zw. z art. 391 § 1 k.p.c. w zw. z art. 579 ust. 2 ustawy PZP.

Uzasadnienie
Waga