POLEGANIE NA ZASOBACH INNYCH PODMIOTÓW (UDOSTĘPNIENIE ZASOBÓW)

Zgodnie z art. 118 ust. 1 Prawa zamówień publicznych wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach
technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów
udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków prawnych.

Przepis wymienia zamknięty katalog sytuacji, w których wykonawca może skorzystać z zasobów podmiotu trzeciego. Wobec tego wykonawca nie może polegać na:

• uprawnieniach (np. licencji, koncesji, wpisie do rejestru) oraz
• zdolności do występowania w obrocie gospodarczym

podmiotu trzeciego celem wykazania warunku udziału w postępowaniu.

Możliwość polegania na zasobach innego podmiotu może służyć potwierdzaniu warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów selekcji w postępowaniach wieloetapowych.

Stosownie do art. 118 ust. 2 ustawy Pzp w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Podmiot trzeci musi tutaj zatem wystąpić w roli podwykonawcy.

Nie wystarczy przy tym samo doradztwo, konsultacje lub szkolenie personelu wykonawcy. Podmiot trzeci musi faktycznie wykonywać czynności wchodzące w zakres zamówienia.

Wówczas zobowiązanie podmiotu trzeciego, który udostępnia wykonawcy potencjał, powinno wskazywać, w jakim zakresie podmiot trzeci zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których dotyczą udostępniane zdolności.

Wymóg dotyczy jedynie robót budowlanych lub usług. Zatem w przypadku dostaw podmiot trzeci może udostępnić swoje zasoby w zakresie doświadczenia, kwalifikacji zawodowych i wykształcenia, i nie musi realizować zamówienia bądź jego części.

Zgodnie z art. 118 ust. 3 i 4 ustawy Pzp wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów.

Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności:

1)     zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby;

2)     sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów
podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia;

3)     czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego
wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu
dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.

Wykonawca chcący skorzystać z zasobów podmiotu trzeciego podczas składania oferty nie musi dysponować jeszcze zasobami podmiotu trzeciego, ale musi mieć zapewnienie, iż zasoby te będzie miał, realizując umowę, którą podpisze z zamawiającym.

Dokument, który potwierdzi, iż wykonawca pozyska zasoby podmiotu trzeciego, nie musi przybierać formy zobowiązania. Może to być także inny podmiotowy środek dowodowy np. umowa, porozumienie o wspólnej realizacji zamówień, wspólne gwarancje kredytowe itp. Z treści takich dokumentów musi jednak wyraźnie wynikać zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia wykonawcy zasobów.

Zamawiający:

• ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4, oraz, jeżeli to dotyczy, kryteriów selekcji, a także
• bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy.

Zamawiający nie może zatem rozszerzyć badania podstaw wykluczenia na podmiot trzeci, jeśli nie przewidział ich wobec wykonawców w dokumentacji przetargowej.

W celu umożliwienia zamawiającemu weryfikacji podmiotu trzeciego wykonawca, który powołuje się na zasoby takiego podmiotu, składa dla niego wraz z ofertą jego JEDZ a następnie na wezwanie zamawiającego odpowiednie podmiotowe środki dowodowe, które potwierdzą, że wykonawca faktycznie spełnia warunki udziału w postępowaniu za pośrednictwem tego podmiotu.

Zgodnie z art. 120 ustawy Pzp podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, odpowiada solidarnie z wykonawcą, który polega na jego sytuacji finansowej lub ekonomicznej, za szkodę poniesioną przez zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów podmiot ten nie ponosi winy.

Istotna jest przy tym wina podmiotu trzeciego, który nie udostępnił potencjału. Odpowiedzialność nie dotyczy zatem przypadku każdego nieudostępnienia.

Zgodnie z art. 121 ustawy Pzp zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na:

1)     roboty budowlane lub usługi lub

2)     prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy.

W takim przypadku w odniesieniu do tych kluczowych części nie jest dopuszczalne, aby wykonawca polegał na zdolnościach podmiotu trzeciego w zakresie wykształcenia, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia. Nie mógłby bowiem spełnić wymogu osobistej realizacji części zamówienia przez podmiot trzeci.

Stosownie do art. 122 ustawy Pzp jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu.

Wykonawca na wezwanie do uzupełnienia dokumentów, które nie potwierdzają, iż za pośrednictwem podmiotu trzeciego spełnia on warunki udziału w postępowaniu, może wymienić ten podmiot na inny. Może także sam potwierdzić, że spełnia warunki.

Niedopuszczalna jest natomiast sytuacja, gdy wykonawca samodzielnie potwierdził, że spełnia warunki udziału w postępowaniu a na wezwanie do uzupełnienia wprowadza do oferty podmiot trzeci. W opinii doktryny i orzecznictwa jest to niedopuszczalna zmiana oferty.

Zakaz ten wynika także z art. 123 ustawy Pzp, który mówi, że wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby.

Zobacz także: WYKONAWCA, PODWYKONAWCA, WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU