Czy należy zrezygnować z zamówienia in-house, jeśli zakłóci ono konkurencję na rynku?

Zamawiający – gmina w miejscowości uzdrowiskowej – chce udzielić zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp (zamówienie in-house) powołanej przez gminę spółce z o.o. ze 100% udziałem gminy.

Spółka oprócz działań powierzonych przez gminę oferuje także usługi sprzętowo-transportowe, roboty budowlane remontowo-wykończeniowe, cmentarne i wypożyczania sprzętu. Analiza przesłanek zastosowania trybu in-house wykazała, że:

a)     zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób;

b)     ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a, c; w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.

W przedmiotowym zakresie wątpliwości co do udzielenia zamówienia w tym trybie dotyczą wyroku TSUE z 3 października 2019 r. w sprawie C-285/18. Stwierdzono w nim, że zamawiający podejmując decyzję o udzieleniu zamówienia in-house, powinien ocenić wpływ tego zamówienia na innych uczestników rynku, m.in. czy nie zakłóca ono konkurencji na tym rynku.

Przedmiotem zamówienia jest realizacja II etapu inwestycji współfinansowanej ze środków UE pn. „Rozbudowa i wyposażenie ogólnodostępnej infrastruktury uzdrowiskowej” w zakres której wchodzi: uzupełnienie infrastruktury w zabytkowym parku, zespół obiektów małej architektury, ścieżka pieszo jezdna, deptak spacerowy, nasadzenia. W kontekście zapadłego orzeczenia TSUE wskazać należy, iż przedmiot zamówienia dotyczy II etapu projektu (jest to jego kontynuacja), którego część I zlecana była w trybie konkurencyjnym. Czy zatem w kontekście tego orzeczenia, zamawiający będzie uprawniony skorzystać z zamówienia in-house po spełnieniu warunków formalnych wynikających z przepisów ustawy Pzp? Czy może fakt, iż etap I tej inwestycji był realizowany w trybie konkurencyjnym eliminuje możliwość zastosowania tego trybu?