KIO 2437/16 WYROK dnia 9 stycznia 2017 r.

Sygn. akt: KIO 2437/16 

WYROK 

z dnia 9 stycznia 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Przemysław Dzierzędzki 

Protokolant:             Agata Dziuban 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 stycznia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  23  grudnia  2016  r.  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

Firmę  Handlowo-Usługowo-

Produkcyjną  Wit-Mar  M.L., M.L.  sp.j. w  Jarosławiu  oraz  R.J.,  prowadzącego  działalność 

gospodarczą pod nazwą 

R.J., Firma Budowlana Big-Bud w Laszkach   

w postępowaniu prowadzonym przez 

Gminę Radymno z siedzibą w Radymnie 

przy  udziale  wykonawcy

  S.M.,  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  S.M., 

Novum Centrum Techniki Grzewczej i Sanitarnej w Krośnie, zgłaszającego przystąpienie 

do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

wyboru 

oferty 

najkorzystniejszej, 

unieważnienie 

czynności 

wykluczenia 

odwołującego z udziału w postępowaniu, powtórzenie czynności badania i oceny 

ofert i: 

a)  wezwanie  odwołującego  w  trybie  art.  26  ust.  2  ustawy  Pzp  do  złożenia 

aktualnych  na  dzień  złożenia  dokumentów,  celem  potwierdzenia  spełnienia 

warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. V.1.3.1 lit. b SIWZ, 

b) wezwanie  odwołującego  w  trybie  art.  26  ust.  3a  ustawy  Pzp  do  uzupełnienia 

pełnomocnictwa  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia do złożenia oferty dla osoby, która podpisała lub poświadczyła za 

zgodność  z  oryginałem  dokumenty  i  oświadczenia  załączone  do  oferty 

odwołującego,  

odrzuca  odwołanie  w  części  dotyczącej  czynności  zatrzymania  przez 

zamawiającego wadium wniesionego przez odwołującego, 

3.  kosztami postępowania obciąża

 Gminę Radymno z siedzibą w Radymnie i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

10.000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięciu  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

Firmę  Handlowo-

Usługowo-Produkcyjną  Wit-Mar  M.L.,  M.L.  sp.j.  w  Jarosławiu  oraz  R.J., 

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą R.J., Firma Budowlana 

Big-Bud w Laszkach  tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od 

Gminy  Radymno  z  siedzibą  w  Radymnie  na  rzecz  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia

  Firmy  Handlowo-

Usługowo-Produkcyjną  Wit-Mar  M.L.,  M.L.  sp.j.  w  Jarosławiu  oraz  R.J., 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą

  R.J.,  Firma  Budowlana 

Big-Bud  w  Laszkach  kwotę  13.600  zł  00  gr  (słownie:  trzynastu  tysięcy 

sześciuset  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  uzasadnione  koszty  strony 

poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w 

Przemyślu. 

Przewodniczący:      ………………….… 

Sygn. akt: KIO 2437/16 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Gmina  Radymno  z  siedzibą  w  Radymnie  –  prowadzi  w  trybie 

przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów 

ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.  poz. 

2164  ze  zm.),  zwanej  dalej  „ustawą  Pzp”,  którego  przedmiotem  jest  „termomodernizacja 

trzech  budynków  użyteczności  publicznej  wraz  z  wymianą  źródła  ciepła  oraz  montażem 

odnawialnych źródeł energii na terenie Gminy Radymno”. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 

8 listopada 2016 r., poz. 338530. 

20 grudnia 2016 r. zamawiający zawiadomił wykonawców wspólnie ubiegających się 

o udzielenie zamówienia Firmę Handlowo-Usługowo-Produkcyjną Wit-Mar M.L., M.L. sp.j. w 

Jarosławiu  oraz  R.J.,  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  R.J.,  Firma 

Budowlana Big-Bud w Laszkach, zwanych dalej „odwołującym”, o wykluczeniu ich z udziału 

w  postępowaniu  oraz  o  wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  wykonawcę 

S.M.,  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  S.M.,  Novum  Centrum  Techniki 

Grzewczej i Sanitarnej w Krośnie, zwanego dalej „przystępującym”. 

Wobec  czynności  wykluczenia  odwołującego  z  udziału  w  postępowaniu,  czynności 

odrzucenia  oferty  odwołującego,  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  odwołujący 

wniósł 23 grudnia 2016 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

art.  7  w  zw.  z  art.  92  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp  przez  brak  wskazania  przez 

zamawiającego uzasadnienia faktycznego dla wykluczenia odwołującego, 

art.  7  w  zw.  z  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  przez  jego  niewłaściwe  zastosowanie 

polegające  na  przyjęciu,  iż  odwołujący  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu, 

art.  26  ust.  3a  ustawy  Pzp  przez  jego  niewłaściwe  zastosowanie  polegające  na 

nieprawidłowym  i  niejednoznacznym  wezwaniu  odwołującego  do  uzupełnienia 

pełnomocnictwa do reprezentacji wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia, 

art. 46 ust. 4a ustawy Pzp przez niewłaściwe zastosowanie polegające na zatrzymaniu 

wadium  wniesionego  przez  odwołującego  w  sytuacji,  gdy  przyczyny  zatrzymania  ww. 

wadium nie leżały po stronie odwołującego. 

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty przystępującego, 

unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego, 

unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 

dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. 

W  uzasadnieniu  odwołania  odwołujący  podniósł,  że  20  grudnia  2016  r.  na  stronie 

internetowej  zamawiający  zamieścił  informację  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej, 

równocześnie  w  tym  samym  dniu  przekazał  odwołującemu  wspomniane  powyżej 

zawiadomienie.  Zgodnie  z  treścią  powyższego  dokumentu  zamawiający  dokonał 

wykluczenia  odwołującego,  nie  odrzucając  złożonej  przez  niego  oferty.  Jako  podstawę 

prawną podjętej przez siebie decyzji zamawiający wskazał art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. 

Wywiódł, że zamawiający wykluczył odwołującego nie dokonując odrzucenia złożonej przez 

niego oferty w postępowaniu oraz nie podając jakiegokolwiek uzasadnienia faktycznego. 

Argumentował,  że  zamawiający  zobowiązany  jest  w  sposób  wyczerpujący  wskazać 

wszystkie  znane  mu  okoliczności  faktyczne  i  prawne,  które  legły  u  podstaw  dokonanych 

przez  niego  czynności.  Jeżeli  zamawiający  nie  uzasadni  należycie  tej  podstawy,  to  w 

przypadku  złożenia  przez  wykonawcę  odwołania  od  tego  wykluczenia,  niedopuszczalnym 

będzie  uzupełnienie  podstawy  tego  wykluczenia,  nieznaną  wykonawcy  w  momencie 

sporządzania  odwołania.  Odwołujący  wywiódł,  że  namiastkę  informacji  o  powodach 

wykluczenia z postępowania powziął dopiero z treści wezwania do zapłaty z dnia 19 grudnia 

2016  r.,  znak:  ZP.271.8.2016.TM  skierowanego  przez  zamawiającego  do  firmy  UNIQA  TU 

SA,  który  w  ostatnim  zdaniu  stwierdził  cyt.:  „W  odpowiedzi  Wykonawca  w  wyznaczonym 

terminie  przesłała  jedynie  wyjaśnienie  do  wykazu  robót  budowlanych,  nie  dostarczając 

wymaganego  w  rozdziale  V.3  pkt  V  1.3  ppkt  2  SIWZ  wykazu  osób,  skierowanych  przez 

Wykonawcę  do  realizacji  zamówienia  (załącznik  nr  5  do  SIWZ)  i  pełnomocnictwa 

wymaganego w rozdziale V.8 pkt.2 SIWZ”. 

Zamawiający  treścią  rozdziału  V.8  Specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia 

(zwaną  dalej  SIWZ)  określił,  na  podstawie  art.  23  Pzp,  warunki  dla  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia.  W  pkt  2  rozdziału  V.8  SWIZ  wskazał,  że 

„Wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  muszą  ustanowić 

pełnomocnika  do  reprezentowania  ich  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  albo  do 

reprezentowania  w  postępowaniu  i  zawarcia  umowy.  Do  oferty  należy  dołączyć  stosowne 

pełnomocnictwo,  podpisane  przez  osoby  upoważnione  do  składania  oświadczeń  woli 

każdego  z  wykonawców  ubiegających  się  o  wspólne  udzielnie  zamówienia”.  W  myśl 

powyższego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (Konsorcjum firm) 

zobowiązani byli ustanowić pełnomocnika a pełnomocnictwo dołączyć do złożonej oferty. 

Odwołujący  przywołał  treść  art.  26  ust.  3  a  Pzp  cyt.:  „Jeżeli  wykonawca  nie  złożył 

wymaganych  pełnomocnictw  albo  złożył  wadliwe  pełnomocnictwa,  zamawiający  wzywa  do 

ich  złożenia  w  terminie  przez  siebie  wskazanym,  chyba  że  mimo  ich  złożenia  oferta 

wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania”. 

Z  powyższego  przepisu  jednoznacznie  wynika  obowiązek  zamawiającego  do 

wezwania 

wykonawców 

do 

uzupełnienia 

wymaganych 

przez 

zamawiającego 

postanowieniami  SIWZ  pełnomocnictw,  których  wykonawca  do  oferty  nie  dołączył. 

Odwołujący wywiódł, że w toku badania i oceny oferty odwołujący wywiódł, że zamawiający 

skierował do odwołującego pismo z dnia 30 listopada 2016 r. o następującej treści cyt.: „(...) 

Na  podstawie  art.  26  ust.2,  2f,  2,  3a  i  4  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  (Pzp)  tekst 

jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 z późn. zm., Zamawiający (Gmina Radymno) wzywa do 

złożenia  w  terminie  do  07.12.2016  r.  aktualnych  dokumentów  (potwierdzających  spełnienie 

warunków  udziału  w  postępowaniu  i  braku  podstaw  do  wykluczenia  w  przedmiotowym 

postępowaniu) o których mowa w rozdziale V „Warunki udziału w postępowaniu, dokumenty i 

oświadczenia na potwierdzenie okoliczności o których mowa, w art. 25 ust. 1 pkt 1, 2 i 3 Pzp, 

zasoby  innych  podmiotów,  podwykonawcy, wykonawcy wspólnie  ubiegający  się  o  udzielnie 

zamówienia”  Specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (SIWZ)  oraz  do  złożenia 

wyjaśnień jakiego rodzaju roboty wykonywane były przy realizacji zamówienia wymienionego 

w wierszu 2 wykazu robót budowlanych dołączonego do oferty (strona oferty 22).”. 

Analizując  treść  skierowanego  przez  zamawiającego  pisma  nie  sposób  wskazać, 

którego  dokumentu  lub  oświadczenia  lub  pełnomocnictwa,  żądanego  przez  zamawiającego 

treścią  SIWZ,  brakowało  w  ofercie  złożonej  przez  odwołującego.  Zamawiający  treścią 

przedmiotowego  pisma  powołując  się  na  kilka  podstaw  prawnych  odnoszących  się  i  do 

uzupełnienia  brakujących  lub  budzących  wątpliwość  dokumentów  i  do  uzupełnienia 

brakujących  lub  wadliwych  pełnomocnictw  nie  wskazał  wprost,  jakiego  dokumentu, 

oświadczenia  lub  pełnomocnictwa,  brakuje  w  złożonej  ofercie  przez  odwołujących  lub  który 

dokument, oświadczenie lub pełnomocnictwo, w ocenie zamawiającego budzi wątpliwość lub 

jest wadliwy. Argumentował, że „wezwanie do złożenia wyjaśnień” do treści złożonego przez 

odwołującego dokumentu tj. wykazu robót - załącznik nr 4 do SIWZ, jest na tyle precyzyjne, 

ż

e  odwołujący  złożył  stosowną  odpowiedź  w  terminie  i  wyczerpująco.  Nie  sposób  znaleźć 

odpowiedzi, dlaczego zamawiający na tyle precyzyjnie co wezwanie do złożenia wyjaśnień, a 

lakonicznie  i  chaotycznie,  nie  wskazał  w  przesłanym  piśmie,  który  w  złożonej  ofercie  przez 

odwołującego  dokument  lub  oświadczenie  budzą  wątpliwości,  lub  pełnomocnictwo  jest  w 

jego ocenie wadliwe, lub którego dokumentu lub oświadczenia, lub pełnomocnictwa brakuje 

w złożonej ofercie przez odwołującego. Tym bardziej, że w treści przytoczonego już powyżej 

wezwania do zapłaty z dnia 19 grudnia 2016 r. skierowanego przez zamawiającego do firmy 

UNIQA  TU  SA  zamawiający  jednoznacznie  wskazał,  jakiego  dokumentu  i  pełnomocnictwa 

odwołujący nie dołączył do złożonej oferty. 

Zamawiający  zarzucił  odwołującemu  brak  dołączenia  do  oferty  załącznika  nr  5  do 

SIWZ  -  wykaz  osób  przewidzianych  przez  wykonawcę  do  realizacji  zamówienia. 

Jednocześnie  sam  zamawiający  treścią  cyt.  wykaz  oświadczeń  i  dokumentów  o  których 

mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp, które wykonawca składa na wezwanie zamawiającego na 

potwierdzenie  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  (dotyczy  wykonawcy  którego 

oferta  została  najwyżej  oceniona)”  zawartą  w  rozdz.  V.3.  pkt  podkreślił,  że  poniższe 

dokumenty  dotyczą  jedynie  wykonawcy,  którego  oferta  została  najwyżej  oceniona  oraz  po 

drugie,  które  składa  wykonawca  jedynie  na  wezwanie  zamawiającego.  Także  treść 

dołączonego  przez  zamawiającego  załącznika  nr  5  do  SIWZ  jednoznacznie  podkreśla,  że 

cyt.:  „Uwaga:  Niniejszy  załącznik  składa  wyłącznie  Wykonawca  którego  oferta  została 

najwyżej oceniona!” 

Odwołujący wskazywał, że wezwanie do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń a 

także pełnomocnictw musi być jednoznaczne i zrozumiałe dla wykonawcy, tak aby był on w 

stanie stwierdzić, jakich oświadczeń lub dokumentów lub pełnomocnictw, o których mowa w 

art. 25 ust. 1 i art. 25 a ust. 1 Pzp, zamawiający żąda w wezwaniu. Treść wezwania nie może 

prowadzić do sytuacji, w której wykonawca zmuszony będzie domyślać się, w jakim zakresie 

ma  zostać  dokonane  uzupełnienie,  dlatego  w  wezwaniu  zamawiający  musi  wskazać,  jakich 

wymaganych  przez  zamawiającego  oświadczeń  lub  dokumentów  lub  pełnomocnictw,  o 

których  mowa  w  art.  25  ust.  1  i  art.  25  a  ust.  1  Pzp,  wykonawca  nie  złożył  lub  złożone 

budzącą  wątpliwość  zamawiającego,  a  w  przypadku  pełnomocnictwa  -  na  czym  polega 

wadliwość pełnomocnictwa lub jakiego pełnomocnictwa brakuje w złożonej ofercie. 

Ustawodawca  dokonał  rozdziału  na  art.  26  ust.  3  Pzp  dotyczący  uzupełnienia 

brakujących/budzących  wątpliwość  dokumentów  lub  oświadczeń  oraz  na,  art.  26  ust.  3  a, 

który obecnie dotyczy bezpośrednio uzupełnienia brakujących/wadliwych pełnomocnictw. Do 

czasu nowelizacji ustawy Pzp z dnia 22 czerwca 2016 r. przepis art. 26 ust. 3 Pzp normował 

łącznie  w  swej  treści  uzupełnianie  brakujących  lub  zawierających  błędy  dokumentów  lub 

oświadczeń  a  także  brakujących  lub  wadliwych  pełnomocnictw. Wywodził,  że  każdorazowe 

wezwanie  do  uzupełnienia  brakujących  lub  budzących  wątpliwość  dokumentów  czy 

oświadczeń  (na  podstawie  art.  26  ust  3  Pzp)  lub  uzupełnienia  brakujących  lub  wadliwych 

pełnomocnictw (na podstawie art. 26 ust 3a Pzp) muszą być jednoznaczne i zrozumiałe dla 

wykonawcy,  aby  nie  powodować  jakichkolwiek  domysłów  u  wykonawcy  mogących 

powodować 

w 

konsekwencji 

złożenie 

nieprawidłowego 

lub 

niewłaściwego 

dokumentu/oświadczenia/pełnomocnictwa.  Nieprecyzyjne  wezwanie  przez  zamawiającego 

do  uzupełnienia  dokumentów/oświadczeń  lub  pełnomocnictw  nie  może  się  źle  odbijać  na 

wykonawcach biorących udział w postępowaniu, tym bardziej, że w świetle art. 7 ust. 1 Pzp 

zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób 

zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz 

zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. 

W  dalszej  części  odwołania  odwołujący  argumentował,  iż  zgodnie  z  art.  46  ust.  4a 

ustawy  Pzp  zamawiający  zatrzymuje  wadium  wraz  z  odsetkami,  jeżeli  wykonawca  w 

odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego 

stronie,  nie  złożył  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających  okoliczności,  o  których 

mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie 

wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało 

brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Podnosił, 

iż zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp może nastąpić wyłącznie w 

sytuacji  wcześniejszego  prawidłowego  wezwania  wykonawcy  do  uzupełnienia  dokumentów 

w  trybie  art.  26  ust.  3  lub  art.  26  ust.  3a  ustawy  Pzp.  Skoro  zamawiający  nieprecyzyjnie 

wezwał  odwołującego  do  uzupełnienia  brakującego  dokumentu  oraz  pełnomocnictwa,  co  to 

bezsprzecznym  pozostaje,  że  odwołujący  nie  może  ponosić  także  kolejnych  negatywnych 

skutków,  w  postaci  zatrzymania  wpłaconego  wadium.  Odwołujący  w  odpowiedzi  na 

lakoniczne i nieprecyzyjne pismo zamawiającego z dnia 30 listopada 2016 r. wzywające do 

uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń oraz pełnomocnictwa (co wynika dopiero z analizy 

treści  wezwania  do  zapłaty  skierowanego  przez  zamawiającego  do  firmy  UNIQA  TU  SA  z 

dnia 19 grudnia 2016 r.) nie zachował się biernie, gdyż na wezwanie do złożenia wyjaśnień 

w zakresie złożonych dokumentów wraz z ofertą - odpowiedział. Przedmiotowe wyjaśnienia 

złożone przez odwołującego były odpowiedzią na bezpośrednie pytanie zamawiającego. Po 

drugie  odwołujący  -  jak  już  wskazał  niejednokrotnie  -  na  całkowicie  niejasne  wezwanie 

zamawiającego  do  cyt.:  „  (..)  złożenia  aktualnych  dokumentów  (...)”  nie  był  w  stanie  ich 

przedłożyć,  gdyż  zamawiający  nie  wskazał  jakich  dokumentów  lub  oświadczeń  żąda. 

Powyższe wyklucza także umyślne działanie odwołującego. Obowiązek zatrzymania wadium 

na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp będzie zachodził jedynie w przypadku zawinionego 

zaniechania  złożenia  żądanych  dokumentów  przez  wezwanego  wykonawcę,  gdy  to 

zaniechanie  wykonawcy  zmierza  do  obejścia  prawa,  w  szczególności  przez  stworzenie 

warunków  ku  temu,  by  zamówienie  zostało  udzielone  wykonawcy,  który  zaoferował 

najwyższą  cenę.  W  związku  z  powyższym,  obowiązek  zatrzymania  wadium  nie  aktualizuje 

się w stosunku do tych wykonawców, którzy złożyli oferty, pomimo że nie spełniali warunków 

udziału w postępowaniu, jak też, pomimo że oferowane przez nich usługi, dostawy lub roboty 

budowlane nie spełniały wymagań określonych przez zamawiającego. 

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. 

W odpowiedzi, jak również w trakcie rozprawy, przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne 

swego stanowiska. 

Uwzględniając  całość  dokumentacji  z  przedmiotowego  postępowania,  w  tym  w 

szczególności:  protokół  postępowania,  ogłoszenie  o  zamówieniu,  postanowienia 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (SIWZ),  ofertę  złożoną  przez 

odwołującego,  wezwanie  zamawiającego  z  30  listopada  2016  r.  skierowane  do 

odwołującego,  pismo  odwołującego  z  7  grudnia  2016  r.,  pismo  odwołującego  z  14 

grudnia  2016  r.,  zawiadomienie  zamawiającego  o  wykluczeniu  odwołującego  z  19 

grudnia  2016  r.  wraz  z  potwierdzaniami  nadania  i  odbioru,  pismo  zamawiającego 

skierowane  do  Uniqa  TU  S.A.  z  19  grudnia  2016  r.  wraz  z  potwierdzeniami  nadania  i 

odbioru,  informacja  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  z  21  grudnia  2016  r.  wraz  z 

potwierdzeniami  nadania  i  odbioru,  odwołanie,  odpowiedź  na  odwołanie,  pismo 

procesowe  odwołującego  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia,  dokumenty  i 

stanowiska stron i uczestnika postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

W  pierwszej  kolejności  ustalono,  że  odwołanie  nie  zawiera  braków  formalnych  oraz 

został  uiszczony  od  niego  wpis.  Nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. 

Izba stwierdziła ponadto, że  wypełnione  zostały  przesłanki dla  wniesienia odwołania 

określone  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp,  tj.  posiadanie  przez  odwołującego  interesu  w 

uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  możliwości  poniesienia  szkody  w  wyniku  naruszenia 

przez  zamawiającego  przepisów  ustawy.  Odwołujący  został  wykluczony  z  udziału  w 

postępowaniu,  zaś  w  świetle  kryteriów  oceny  ofert jego  oferta  była  ofertą  korzystniejszą  od 

oferty  wybranej.  Odwołujący  domagał  się  nakazania  zamawiającemu  unieważnienia 

czynności  wykluczenia  go  z  udziału  w  postępowaniu.  Ustalenie,  że  zamawiający  z 

naruszeniem  przepisów  ustawy  Pzp  wykluczył  odwołującego  z  udziału  w  postępowaniu 

skutkowałoby  koniecznością  nakazania  zamawiającemu  unieważnienia  takiej  czynności, 

czego  efektem  może  być  wybór  oferty  odwołującego,  jako  najkorzystniejszej.  Powyższe 

wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Ustalono,  że  przedmiotem  zamówienia  jest  termomodernizacja  trzech  budynków 

użyteczności  publicznej  wraz  z  wymianą  źródła  ciepła  oraz  montażem  odnawialnych  źródeł 

energii na terenie Gminy Radymno. Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w 

przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp (strona tytułowa SIWZ, protokół 

postępowania).  Zamawiający  wskazał  także,  że  prowadzi  postępowanie  z  zastosowaniem 

art.  24aa  Pzp  w  związku  z  czym  najpierw  dokona  oceny  ofert,  a  następnie  zbada,  czy 

wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu 

oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu (s. 2 SIWZ).  

W dziale V SIWZ zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu, dokumenty i 

oświadczenia na potwierdzenie okoliczności o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt1, 2, 3 Pzp, 

zasoby innych podmiotów, podwykonawcy, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie 

zamówienia (s. 6 SIWZ). 

W  pkt  V.1.2.  zamawiający  określił  warunek  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

sytuacji  ekonomicznej  i  finansowej,  w  jakiej musiał  się  znajdować  wykonawca. W  pkt  V.1.3 

SIWZ  zamawiający  określił  warunki  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności 

technicznej  lub  zawodowej,  przy  czym  w  pkt  V.1.3.1  lit.  a  określono  warunek  w  zakresie 

wiedzy  i  doświadczenia  wymaganego  od  wykonawcy,  zaś  w  pkt  V.1.3.1.  lit.  b  określono 

warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania 

zamówienia.  

W  pkt  V.2.1  SIWZ  zamawiający  wskazał,  że  w  celu  wstępnego  potwierdzenia,  że 

wykonawca  nie  podlega  wykluczeniu  oraz  spełnia  warunki  udziału  w  postepowaniu 

wykonawcy mają obowiązek złożyć m.in. aktualne na dzień składania ofert oświadczenia na 

podstawie  art.  25a  ust.  1  Pzp  o  spełnianiu  warunków  udziału  w  postepowaniu  w  zakresie 

wskazanym przez zamawiającego w SIWZ. 

W pkt V.3 SIWZ zamawiający zamieścił wykaz oświadczeń i dokumentów, o których 

mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp, które wykonawca składa na wezwanie zamawiającego na 

potwierdzenie  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  z  adnotacją,  że  dotyczy  to 

wykonawcy,  którego  oferta  została  najwyżej  oceniona.  Wśród  tych  dokumentów 

zamawiający wymienił m.in. 

a) w celu potwierdzenia warunku z pkt V.1.2. SIWZ - informację banku lub spółdzielczej kasy 

oszczędnościowo-kredytowej  potwierdzającą  wysokość  środków  finansowych  lub  zdolność 

kredytową wykonawcy na kwotę minimum 3.000,000 zł (…) (pkt V.3.2. SIWZ), 

b) w celu potwierdzenia warunków z pkt V.1.3. SIWZ 

-  wykaz  robót  budowlanych  (…)  określonych  w  rozdziale  V.1.3.1.  a  SIWZ  z 

załączeniem  dowodów  określających  czy  te  roboty  budowlane  zostały  wykonane  należycie 

(…) 

-  wykaz  osób,  skierowanych  przez  wykonawcę  do  realizacji  zamówienia  publicznego  (…) 

określonych w rozdziale V.1.3.1 lit. b SIWZ.  

W  pkt  V.8.2  SIWZ,  zatytułowanym  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia  zamawiający  wskazał,  że  wykonawcy  tacy,  muszą  ustanowić  pełnomocnika  do 

reprezentowania  ich  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  albo  do  reprezentowania  w 

postępowaniu  i  zawarcia  umowy.  Do  oferty  należy  dołączyć  stosowne  pełnomocnictwo, 

podpisane przez osoby upoważnione do składania oświadczeń woli każdego z wykonawców 

ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia.  

W  dalszej  kolejności  ustalono,  że  do  upływu  terminu  składania  ofert  swoją  ofertę 

złożył m.in. odwołujący, to jest wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia 

Firma  Handlowo-Usługowo-Produkcyjna  Wit-Mar  M.L.,  M.L.  sp.j.  w  Jarosławiu  oraz  R.J., 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  R.J.,  Firma  Budowlana  Big-Bud  w 

Laszkach (protokół postępowania w aktach sprawy).  

Formularz  oferty  (s.  1  oferty)  został  podpisany  przez  obu  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia.  W  formularzu  tym  odwołujący  oświadczył,  że 

liderem  konsorcjum  jest  Firma  Handlowo-Usługowo-Produkcyjna Wit-Mar  M.L.,  M.L.  sp.j.  w 

Jarosławiu. W  pkt  3 formularza  oferty  odwołujący  oświadczył,  że  spełnia  warunki  udziału  w 

postępowaniu określone w rozdziale V SIWZ.  

Do  swej  oferty  odwołujący  załączył,  celem  potwierdzenia  warunków  udziału  w 

postepowaniu, m.in.: 

a)  wykaz robót budowlanych wraz z dokumentami referencyjnymi, 

b)  opinię bankową z 22 listopada 2016 r. potwierdzającą wysokość środków finansowych. 

Odwołujący  złożył  także  gwarancję  ubezpieczeniową  zapłaty  wadium  wystawioną  przez 

Uniqa TU S.A. na kwotę 50.000 zł.  

Ustalono  także,  że  zamawiający  pismem  z  dnia  30  listopada  2016  r.,  działając  na 

podstawie  art.  26  ust.  2,  2f,  3,  3a  i  4  ustawy  Pzp,  wezwał  odwołującego  do  złożenia  do  7 

grudnia  2016  r.  aktualnych  dokumentów  (potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w 

postępowaniu  i  braku  podstaw  do  wykluczenia  w  przedmiotowym  postępowaniu)  o  których 

mowa  w  rozdziale  V  „warunki  udziału  w  postepowaniu,  dokumenty  i  oświadczenia  na 

potwierdzenie  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  pkt  1,2,3  Pzp,  zasoby  innych 

podmiotów,  podwykonawcy,  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia, 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  oraz  do  złożenia  wyjaśnień,  jakiego  rodzaju 

roboty wykonywane były przy realizacji zamówienia wymienionego w wierszu 2 wykazu robót 

budowlanych dołączonego do oferty.  

W  odpowiedzi  na  ww.  wezwanie  odwołujący  złożył  7  grudnia  2016  r.  wyjaśnienia 

dotyczące wykazu robót. 

14  grudnia  2016  r.  odwołujący  złożył  zamawiającemu  pełnomocnictwo  dla  Firmy 

Handlowo-Usługowo-Produkcyjna  Wit-Mar  M.L.,  M.L.  sp.j.  w  Jarosławiu  do  reprezentacji  w 

postępowaniu  podpisane  przez  obu  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  udzielenie 

zamówienia.  

W  dalszej  kolejności  ustalono,  że  zamawiający  pismem  z  19  grudnia  2016  r. 

zawiadomił odwołującego o wykluczeniu go z udziału w postepowaniu na podstawie art. 24 

ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp,  z  powodu  niewykazania  warunków  udziału  w  postępowaniu.  W 

uzasadnieniu faktycznym zamawiający przywołał treść rozdziału V.1.3.1 lit. b SIWZ odnośnie 

warunku w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Przywołał 

treść  pkt  V.8.2  SIWZ  odnośnie  konieczności  złożenia  wraz  z  ofertą  pełnomocnictwa 

wymienionego  w  tym  punkcie.  Wskazał,  że  wezwał  odwołującego  do  uzupełnienia  tych 

dokumentów do 7 grudnia 2016 r. i do złożenia wyjaśnień co do wykazu robót. W odpowiedzi 

wykonawca,  w  wyznaczonym  terminie  złożył  jedynie  wyjaśnienie  do  wykazu  robót,  nie 

dostarczając  wymaganego  w  rozdziale  V.3  ppkt  V.1.3.  ppkt  2  SIWZ  wykazu  osób  i 

pełnomocnictwa wymaganego w rozdziale V.8 pkt 2 SIWZ.  

Treść ww. pisma doręczono odwołującemu pocztą 21 grudnia 2016 r. (potwierdzenie 

odbioru,  w  aktach  sprawy)  oraz  pocztą  elektroniczną  20  grudnia  2016  r.  o  g.  15.58 

(potwierdzenie nadania w aktach sprawy).  

Następnie  ustalono,  że  zamawiający  pismem  z  19  grudnia  2016  r  zwrócił  się  do 

Uniqa  TU  S.A.  z  wezwaniem  do  zapłaty  z  tytułu  zabezpieczenia  zapłaty  wadium. Wskazał, 

ż

e  odwołujący  w  odpowiedzi  na  wezwanie  zamawiającego  nie  złożył  oświadczeń  i 

dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 i wymaganego 

pełnomocnictwa,  co  spowodowało  brak  możliwości  wybrania  oferty  złożonej  przez 

odwołującego jako najkorzystniejszej.  

Następnie  ustalono,  że  zamawiający  pismem  z  21  grudnia  2016  r.  zawiadomił 

odwołującego  o  wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  przystępującego.  W 

piśmie  tym  wskazano,  że  odwołujący  został  wykluczony  z  udziału  w  postępowaniu  na 

podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp.  Pismo  to  przesłano  odwołującemu  pocztą 

elektroniczną  21  grudnia  2016  r.  i  doręczono  pocztą  23  grudnia  2016  r.  (potwierdzenia  w 

aktach sprawy).  

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. 

Odwołanie zasługuje częściowo na uwzględnienie, zaś w części podlega odrzuceniu.  

Izba uznała za zasadne zarzuty odwołującego dotyczące nieprawidłowego wezwania 

go  do  złożenia/uzupełnienia  oświadczeń  i  dokumentów,  jakie  zamawiający  skierował  do 

dowołującego  30  listopada  2016  r.  i  w  konsekwencji  nieprawidłowego  wykluczenia  go  z 

udziału w postępowaniu. 

W  świetle  obowiązujących  przepisów  ustawy  Pzp,  jak  również  na  gruncie  SIWZ  w 

analizowanym  postępowaniu,  wykonawcy  mieli  obowiązek  złożyć  część  oświadczeń  i 

dokumentów  wraz  z  ofertą.  Do  tej  grupy  dokumentów  należało  zaliczyć  pełnomocnictwo 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  do  reprezentowania  w  postępowaniu  albo  do 

reprezentowania  w  postępowaniu  i  zawarcia  umowy  (art.  23  ust.  2  ustawy  Pzp  i  pkt  V.8.2 

SIWZ).  Inne  dokumenty  miały  być  zaś  złożone  dopiero  w  razie  wezwania  przez 

zamawiającego skierowanego do wykonawcy, którego ofertę oceniono jako najkorzystniejszą 

(art.  26  ust.  2  w  zw.  z  art.  24aa  ustawy  Pzp).  Zgodnie  z  pierwszym  z  przywoływanych 

przepisów,  jeżeli  wartość  zamówienia  jest  mniejsza  niż  kwoty  określone  w  przepisach 

wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8,  zamawiający  może  wezwać  wykonawcę,  którego 

oferta  została  najwyżej  oceniona,  do  złożenia  w  wyznaczonym,  nie  krótszym  niż  5  dni, 

terminie  aktualnych  na  dzień  złożenia  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających 

okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Z kolei w przepisie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, 

jest  mowa  m.in.  o  doświadczeniach  i  dokumentach  potwierdzających  spełnianie  warunków 

udziału w postępowaniu.  

W dalszej kolejności podkreślenia wymagało, że od procedury wezwania do złożenia 

oświadczeń  i  dokumentów,  o  której  mowa  w  art.  26  ust.  2  ustawy  Pzp,  należy  odróżniać 

procedurę wezwania do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów wymienioną w art. 26 ust. 3 

ustawy  Pzp.  Pierwsza  z  nich  nakłada  obowiązek  złożenia  określonych  oświadczeń  i 

dokumentów w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w określonym terminie. Natomiast 

procedura  z  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  znajduje  zastosowanie  nie  tylko  w  odniesieniu  do 

dokumentów,  które  należało  złożyć  wraz  z  ofertą,  ale  także  dokumentów,  które  należało 

złożyć  w  odpowiedzi  na  wezwanie  kierowane  w  trybie  art.  26  ust.  2  ustawy  Pzp.  Na 

powyższe  zwrócono  uwagę  w  opinii  prawnej  zamieszczonej  na  stronie  internetowej  Urzędu 

Zamówień Publicznych.  

Przepis  powyższy  dotyczy  zatem  sytuacji,  w  której  wykonawca  pomimo  obowiązku 

złożenia  oświadczeń  lub  dokumentów,  wynikających  z  ustawy  Pzp,  lub  wcześniejszego 

wezwania  wykonawcy  do  złożenia  dokumentów  w  trybie  art.  26  ust  1  i  2  ustawy  Pzp,  nie 

złożył  powyższych  oświadczeń  lub  dokumentów  albo  złożone  dokumenty  lub  oświadczenia 

są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości.  

Z  tego  powodu  pismo  zamawiającego,  który  wezwał  odwołującego  do  złożenia  i 

uzupełnienia tych samych oświadczeń i dokumentów jednocześnie w trybie art. 26 ust. 2 i w 

trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, było z zasady błędne. Procedura z art. 26 ust. 2 ustawy Pzp 

dotyczy wezwania do złożenia dokumentów, których wykonawca nie miał jeszcze obowiązku 

składać.  Natomiast  procedura  z  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp,  była  i  pozostaje  procedurą 

uzupełniającą,  która  znajduje  zastosowanie  w  sytuacji  gdy  wykonawca  nie  sprostał 

obowiązkowi  złożenia  dokumentów  (w  ofercie  –  w  odniesieniu  do  dokumentów,  które 

należało złożyć na tym etapie lub w odpowiedzi na wezwanie kierowane w trybie art. 26 ust. 

2  Pzp  –  w  odniesieniu  do  dokumentów,  które  należało  złożyć  dopiero  w  terminie 

zakreślonym  w  wezwaniu).  Działanie  zamawiającego,  który  wyklucza  wykonawcę  z 

postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp,  bez  wykorzystania 

obligatoryjnej procedury z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, należało ocenić jako nieprawidłowe.  

Błędne  było  też  wskazanie  przez  zamawiającego  jako  podstawy  prawnej  wezwania 

przepisu  art.  26  ust.  2f  ustawy  Pzp.  Przepis  ten  stanowi,  że  Jeżeli  jest  to  niezbędne  do 

zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający 

może  na  każdym  etapie  postępowania  wezwać  wykonawców  do  złożenia  wszystkich  lub 

niektórych  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających,  że  nie  podlegają  wykluczeniu, 

spełniają  warunki  udziału  w  postępowaniu  lub  kryteria  selekcji,  a  jeżeli  zachodzą 

uzasadnione  podstawy  do  uznania,  że  złożone  uprzednio  oświadczenia  lub  dokumenty  nie 

są już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów.  

Przepis  ten  umożliwia  zamawiającemu  –  na  zasadzie  wyjątku  –  zażądanie 

dokumentów  lub  oświadczeń  na  innych  etapach,  aniżeli  etap  po  ustaleniu,  która  oferta  jest 

oceniana  jako  najkorzystniejsza.  Tymczasem  w  analizowanej  sprawie  zamawiający  ocenił 

ofertę  odwołującego  jako  najkorzystniejszą  i  z  tego  powodu  wezwał  go  do  złożenia 

dokumentów. Zastosowanie znajdował zatem przepis art. 26 ust. 2 Pzp, a nie art. 26 ust. 2f 

Pzp.  

Po  trzecie  nieprawidłowość  wezwania  z  30  listopada  2016  r.  polegała  na  tym,  że 

wezwanie  to  było  nieprecyzyjne,  niejednoznaczne,  wadliwe,  abstrahujące  od  zawartości 

oferty odwołującego. Jak wynikało z treści pisma zamawiającego, wezwał on wykonawcę do 

złożenia  aktualnych  dokumentów  (potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w 

postępowaniu  i  braku  podstaw  do  wykluczenia  w  przedmiotowym  postepowaniu)  o  których 

mowa  w  rozdziale  V  „warunki  udziału  w  postepowaniu,  dokumenty  i  oświadczenia  na 

potwierdzenie  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  pkt  1,2,3  Pzp,  zasoby  innych 

podmiotów,  podwykonawcy,  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia, 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia 

Jak  wynika  z  powyższego,  zamawiający  w  swym  wezwaniu  pominął  fakt,  że 

odwołujący  złożył  wraz  z  ofertą  część  dokumentów  na  potwierdzenie  spełnienia  warunków 

udziału  w  postępowaniu.  Nie  ulegało  wątpliwości,  że  odwołujący,  pomimo,  że  nie  miał 

takiego  obowiązku,  załączył  już  do  swej  oferty  wykaz  robót,  referencje,  opinię  bankową. 

Skoro zamawiający był już w posiadaniu tych dokumentów i – jak wynikało z wezwania - nie 

miał  wątpliwości  co  do  ich  prawidłowości  i  aktualności,  to  nie  było  podstaw  wzywania 

odwołującego  do  ich  ponownego  składania.  Natomiast  gdyby  przyjąć,  że  faktycznie 

powodem wezwania do złożenia miał być fakt nieprawidłowego poświadczenia wykazu robót, 

referencji czy opinii bankowej, to wzmianka o tym uchybieniu powinna być zamieszczona w 

treści  wezwania.  Tymczasem  odwołujący  o  tej  rzekomej  podstawie  faktycznej  wezwania 

dowiedział się dopiero w trakcie rozprawy. 

Wzięto  również  pod  uwagę,  że  zamawiający  w  swym  wezwaniu  nie  wskazał 

konkretnie jakich oświadczeń i dokumentów domaga się od wykonawcy i z jakiego powodu.  

Niewystarczające było powołanie się w wezwaniu jedynie ogólnie na rozdział V SIWZ. 

Rozdział ten obejmował  aż 6 stron SIWZ i zawierał informacje nie tylko o oświadczeniach i 

dokumentach składanych na potwierdzenie  warunków, ale także postanowienia określające 

same  warunki,  dokumenty  dotyczące  podwykonawców  (z  których  odwołujący  nie  zamierzał 

korzystać)  dokumenty  podmiotów  trzecich  (z  których  odwołujący  nie  zamierzał  korzystać). 

Ponadto  rozdział  ten  obejmował  również  dokumenty,  które  odwołujący  już  złożył 

zamawiającemu  wraz  z  ofertą.  Wreszcie  rozdział  ten  normował  także  kwestię  dokumentu 

obejmującego  informację  o  przynależności  wykonawcy  do  grupy  kapitałowej,  który  to 

dokument  odwołujący  złożył  zamawiającemu  odrębnym  pismem.  Stan  chaosu  pogłębiał 

również  fakt,  że  zamawiający  w  swym  piśmie  wezwał  odwołującego  do  złożenia  również 

dokumentów  potwierdzających  brak  podstaw  wykluczenia,  pomimo,  że  – jak  wynikało  z  pkt 

V.4 SIWZ – zamawiający nie żądał od wykonawców w tym zakresie żadnych dokumentów. 

W  ocenie  Izby,  tak  sformułowana  treść  wezwania,  oderwana  od  rzeczywistej 

zawartości  oferty  odwołującego  i  stanu  sprawy,  mogła  wzbudzać  wątpliwości  tego 

wykonawcy. Podkreślenia wymaga, że na tle przepisu art. 26 ust. 2 ustawy Pzp zachowuje 

aktualność  dotychczasowe  orzecznictwo  Izby  dotyczące  konieczności  precyzyjnego  i 

jednoznacznego  wezwania  wykonawcy  do  uzupełniania  dokumentów,  wypracowane  na  tle 

poprzedniego brzmienia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.  

Wobec  powyższego  Izba  uznając,  że  wezwanie  zamawiającego  kierowane  do 

odwołującego w trybie art. 26 ust. 2 Pzp, nie było dostatecznie precyzyjne i szczegółowe a 

także  mogło  wprowadzać  wykonawcę  w  błąd,  nakazała  zamawiającemu  wykonanie  takiej 

czynności  w  sposób  określony  w  sentencji.  Natomiast  w  razie  bezskutecznego  upływu 

terminu  na  złożenie  oświadczeń  i  dokumentów  w  trybie  art.  26  ust.  2  ustawy  Pzp, 

zamawiający  uruchomi  procedurę  z  art.  26  ust.  3  Pzp,  w  przypadkach  określonych  w  tym 

przepisie.  

W dalszej części Izba odniosła się do drugiej z podstaw wykluczenia odwołującego z 

udziału  w  postępowaniu,  związanej  z  niezłożeniem  pełnomocnictwa  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  pełnomocnictwa  do  reprezentowania  w 

postępowaniu i zawarcia umowy.  

Stwierdzono, że  zamawiający w pkt V.8.2 SIWZ nałożył na  wykonawców obowiązek 

złożenia  pełnomocnictwa  do  złożenia  oferty  lub  do  złożenia  oferty  i  podpisania  umowy. 

Słowo  „lub”  użyte  przez  zamawiającego  oznaczało,  że  wystarczającym  było  złożenie 

pełnomocnictwa jedynie uprawniającego do złożenia oferty. 

Podkreślenia  wymagało,  że  celem  dokumentu  pełnomocnictwa  jest  wykazanie  faktu 

umocowania pełnomocnika do złożenia oferty w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających 

się o udzielenie zamówienia. Uszło uwadze zamawiającego, że oferta odwołującego została 

podpisana  przez  obu  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia, 

którzy wskazali, że liderem konsorcjum będzie Firma Handlowo-Usługowo-Produkcyjna Wit-

Mar  M.L.,  M.L. sp.j. w Jarosławiu. Ponieważ formularz ofertowy podpisali obaj konsorcjanci 

to  oznaczało,  że  oferty  nie  składał  pełnomocnik,  lecz  obaj  wykonawcy.  Natomiast  prawdą 

jest, że pozostałe dokumenty załączone do oferty zostały podpisane bądź poświadczone za 

zgodność  z  oryginałem  jedynie  przez  jedną  osobę  a  nie  przez  wszystkich  wykonawców. 

Zatem  w  tym  i  tylko  w  tym  przypadku  rzeczywiście  istniała  konieczność  złożenia 

pełnomocnictwa  dla  osoby,  która  w  imieniu  konsorcjum  podpisała  lub  poświadczyła  za 

zgodność  z  oryginałem  te  dokumenty.  Ponieważ  takiego  pełnomocnictwa  do  oferty  nie 

załączono  zamawiający  zobowiązany  był  wezwać  odwołującego  do  uzupełnienia  takiego 

dokumentu w  trybie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp.  

Jednakże,  jak  wynika  z  utrwalonego  orzecznictwa  Izby,  ukształtowanego  na  tle 

poprzedniego  brzmienia  art.  26  ust.  3  Pzp,  wezwania  zamawiającego  powinny  być  jasne  i 

precyzyjne.  Niewystarczająca  jest  wskazanie  samej  podstawy  prawnej  wezwania. 

Zamawiający  powinien  wyjaśnić  wykonawcy,  jakiego  dokumentu  brakuje  i  dlaczego. W tym 

przypadku  zamawiający  powinien  wskazać  odwołującemu  stosowne  postanowienie  SIWZ  i 

zażądać  uzupełnienia  pełnomocnictwa  dla  osoby,  która  podpisała  lub  poświadczyła 

dokumenty  załączone  do  oferty  (za  wyjątkiem  formularza  oferty,  który  wbrew  stanowisku 

zamawiającego  został  prawidłowo  podpisany).  W  ocenie  Izby,  wezwanie  zamawiającego  z 

30 listopada 2016 r. nie spełniało tych minimalnych standardów. Odwołujący w oparciu o nie 

dowiedział się bowiem jaki błąd popełnił i jakiego dokumentu się od niego żąda. 

Wobec powyższego Izba nakazała zamawiającemu wykonanie prawidłowej czynności 

wezwania.  

Izba  postanowiła  odrzucić  odwołanie  w  części  dotyczącej  czynności  zamawiającego 

polegającej na zatrzymaniu wadium wniesionego przez odwołującego.  

Izba  z  urzędu,  na  podstawie  art.  189  ust.  3  ustawy  Pzp,  dokonała  czynności 

formalnoprawnych  i  sprawdzających,  w  wyniku  których  stwierdziła,  że  odwołanie  w  ww. 

części  podlega  odrzuceniu  w  oparciu  o  art.  189  ust.  2  pkt  6  ustawy  Pzp,  dotyczy  bowiem 

czynności innych niż określone w art. 180 ust. 2 ustawy. 

Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, 

ż

e  w  postępowaniu  o  wartości  mniejszej  niż  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2. 

Stosownie  zaś  do  przepisu  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp  w  brzmieniu  po  nowelizacji, 

jeżeli  wartość  zamówienia  jest  mniejsza  niż  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:  

1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;  

2) określenia warunków udziału w postępowaniu;  

3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;  

4) odrzucenia oferty odwołującego;  

5) opisu przedmiotu zamówienia;  

6) wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Mimo  że  katalog  sytuacji,  w  których  w  postępowaniach  podprogowych  przysługuje 

prawo wniesienia odwołania uległ w wyniku wspomnianej nowelizacji rozszerzeniu to jednak 

w dalszym ciągu odwołanie nie przysługuje wobec czynności zamawiającego polegającej na 

zatrzymaniu wadium odwołującego.  

Izba  dostrzega,  że  czynność  zatrzymana  wadium  była  konwencją  nieprawidłowego 

uznania  przez  zamawiającego,  że  odwołujący  nie  zareagował  na  treść  wezwania.  Tym 

niemniej  jednak  zatrzymanie  wadium  jest  odrębną  czynnością  zamawiającego,  która  w 

przypadku postępowań podprogowych nie podlega właściwości Izby. Zatem odwołanie w tej 

części musiało zostać odrzucone.  

Izba nie rozpoznawała zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp, gdyż odwołujący 

cofnął ten zarzut w trakcie rozprawy. 

Zgodnie  z  przepisem  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp,  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

uwzględnia  odwołanie  w  sytuacji,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie  przepisów  ustawy,  które miało 

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze 

wskazanych wyżej względów miało miejsce w analizowanej sprawie.  

Stosownie  do  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp,  o  oddaleniu  odwołania  lub  jego 

uwzględnieniu  Izba  orzeka  w  wyroku.  W  pozostałych  przypadkach  Izba  wydaje 

postanowienie.  Orzeczenie  Izby,  o  którym  mowa  w  pkt  1  sentencji,  miało  charakter 

merytoryczny,  gdyż  odnosiło  się  do  uwzględnienia  odwołania.  Z  kolei  orzeczenie  Izby 

zawarte  w  pkt  2  i  3  sentencji  miało  charakter  formalny,  gdyż  dotyczyło  odpowiednio 

odrzucenia części odwołania i kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, 

ż

e  orzeczenie  o  kosztach  zawarte  w  wyroku  Izby  jest  postanowieniem  przesądził  Sąd 

Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego 

przepisu  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp  wynika  zakaz  wydawania  przez  Izbę  orzeczenia  o 

charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym 

orzeczeniu  rozstrzygnięcia  o  charakterze  merytorycznym  i  formalnym,  całe  orzeczenie 

musiało przybrać postać wyroku. 

W  świetle  art.  192  ust.  3  pkt  1  ustawy  Pzp,  uwzględniając  odwołanie,  Izba  może  - 

jeżeli  umowa w  sprawie  zamówienia  publicznego  nie  została  zawarta  - nakazać  wykonanie 

lub  powtórzenie  czynności  zamawiającego  lub  nakazać  unieważnienie  czynności 

zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu dokonanie unieważnienie i 

wykonanie czynności w sposób wskazany w pkt 1 sentencji.  

Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, 

orzeczono jak w pkt 1 sentencji. 

Odnośnie  części  odwołania,  która  podlegała  odrzuceniu  Izba  na  podstawie  art.  192 

ust. 1 ustawy Pzp, oraz art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, orzekła jak w pkt 2 sentencji.  

Zgodnie  z  art.  192  ust.  9  ustawy  Pzp,  w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei 

w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego 

stosownie  do  jego  wyniku,  z  zastrzeżeniem  art.  186  ust.  6.  Jak  wskazuje  się  w 

piśmiennictwie,  reguła  ponoszenia  przez  strony  kosztów  postępowania  odwoławczego 

stosownie  do  wyników  postępowania  odwoławczego  oznacza,  że  „obowiązuje  w  nim, 

analogicznie  do  procesu  cywilnego,  zasada  odpowiedzialności  za  wynik  procesu,  według 

której  koszty  postępowania  obciążają  ostatecznie  stronę  „przegrywającą”  sprawę  (por. art. 

98  §  1 k.p.c.)” Jarosław  Jerzykowski,  Komentarz  do  art.192  ustawy  -  Prawo  zamówień 

publicznych,  w:  Dzierżanowski  W.,  Jerzykowski  J.,  Stachowiak  M.  Prawo  zamówień 

publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.  

W  analizowanej  sprawie,  jak  wynika  z  pkt  1  i  2  sentencji,  część  odwołania  została 

uwzględniona,  natomiast  część  podlegała  odrzuceniu.  Jednakże  Izba  uznała,  że  należało 

odstąpić od zasady orzekania o kosztach stosownie do wyników postępowania wynikającej z 

art.  192  ust.  10  ustawy  Pzp  i  nałożyć  na  zamawiającego  obowiązek  zwrotu  wszystkich 

kosztów  postępowania.  Nie  można  zgodzić  się  ze  stanowiskiem  iż  z  uwagi  na  brak  w 

przepisach  ustawy  Pzp  odpowiednika  art.  100  zdanie  2  kpc  nie  można  włożyć  na 

zamawiającego  obowiązku  poniesienia  całości  kosztów  postępowania  odwoławczego, 

pomimo iż uległ odwołującemu jedynie w części, z uwagi na znaczenie żądań zasadnych. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  o  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do 

wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis 

§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. 

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238). 

Izba  uwzględniła  koszty  wynagrodzenia  pełnomocnika  odwołującego  w  wysokości 

3.600,00  zł,  na  podstawie  rachunku  złożonego  do  akt  sprawy,  stosownie  do  brzmienia  §  5 

ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów 

z dnia 15 marca 2010 r. 

Przewodniczący:      ………………….…