KIO 335/21 WYROK dnia 1 marca 2021 r.

Sygn. akt: KIO 335/21 

WYROK 

z dnia 1 marca 2021  r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Andrzej Niwicki 

Protokolant:            

Mikołaj Kraska 

Po rozpatrzeniu na rozprawie dnia 25 lutego 2021 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lutego 2021 r. przez wykonawcę e-point S.A., 

ul.  Filona  16,  02-658  Warszawa 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Miasto  Stołeczne 

Warszawa, Pl. Bankowy 3/5, 00-950 Warszawa 

przy udziale wykonawcy ThinkIT Consulting Sp. z o.o, ul. Syta 68A, 02-993 Warszawa 

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie 

zamawiającego  

orzeka: 

oddala odwołanie. 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  e-point  S.A.,  z  siedzibą  w 

Warszawie i zalicza w 

poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 

zł 00  gr (słownie: siedem tysięcy pięćset  złotych zero groszy) uiszczoną przez 

tego 

wykonawcę tytułem wpisu od odwołania.                       

2.1.      z

asądza  od  e-point  S.A.,  z  siedzibą  w  Warszawie  na  rzecz  Miasta 

Stołecznego  Warszawa  Łobez  kwotę  3 600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące 

sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony. 

Stosownie  do  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  poz.  2019  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  14  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………………  

Sygn. akt KIO 335/21 

Uzasadnienie 

Zamawiający: Miasto  Stołeczne  Warszawa  Stołeczne  Biuro  Turystyki  ,pl.  Defilad  1,  Pałac 

Kultury  i  Nauki  00-901  Warszawa 

prowadzi  postępowanie,  którego  przedmiotem  jest: 

Pozyskanie usługi doradztwa IT i wsparcia merytorycznego w procesie realizacji umowy na 

budowę  systemu  aplikacji  mobilnej  i  systemu  zarządzania  treścią  w  projekcie    „Wirtualny 

Warszawski  Obszar  Funkcjonalny"  (Virtual  WOF),  współfinansowanym  przez  Unię 

Europejską w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Mazowieckiego 

na lata 2014-

2020, Ogłoszenie z dnia 23 grudnia 2020 r. zostało opublikowane w BZP oraz 

na 

stronie 

https://warsawtour.bip.um.warszawa.pl

/menu_przedmlptowe/preetargi/default.htm. 

Odwołujący:  e-point S.A. w Warszawie wniósł odwołanie w postępowaniu od niezgodnych z 

przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, polegających na: 

wyborze  oferty  najkorzystniejszej  wykonawcy  ThinkIT  Consulting  sp.  z  o.o.  w 

Warszawie  (dalej 

„ThinkIT  Consulting")  oraz  zaklasyfikowaniu  na  drugim  oraz  trzecim 

miejscu ofert wykonawców YBAH sp. z o.o. we Wrocławiu (dalej „YBAH") oraz InfoStrategia 

sp.  z  o.o.  w  Krakowie  (dalej  „InfoStartegia")  ,  gdy  oferty  te  podlegały  odrzuceniu  jako 

zawierające  rażąco  niską  cenę  oraz  stanowiące  czyn  nieuczciwej  konkurencji  i  były 

sprzeczne 

z treścią SIWZ; 

ewentualnie:   

zaniechanie  prowadzenia  dalszego  postępowania  wyjaśniającego 

wobec oferty  z  uwagi  na  to,  iż  na  podstawie do  tej  pory  złożonych wyjaśnień  Zamawiający 

nie 

jest  w  stanie  zweryfikować  rzetelnie  poprawności  ceny  zaoferowanej  przez  ww. 

wykonawców; 

zaniechaniu  odtajnienia  dokumentów  w  postaci  wyjaśnień  dot.  rażąco  niskiej  ceny 

wykonawców ThinkIT Consulting, YBAH oraz InfoStrategia. 

Zamawiającemu zarzucam naruszenie przepisów: 

Odwołujący stawia Zamawiającemu zarzuty naruszenia: 

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 lub art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 

2004  r.  - 

Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  z  późn.  zm.),  dalej 

„ustawa  Pzp",  przez  zaniechanie  odrzucenia  ofert  ThinkIT  Consulting,  YBAH  oraz 

InfoStrategia z uwagi na ich niezgodność z siwz oraz wystąpienie w niej rażąco niskiej ceny i 

rażąco  niskich  kosztów,  przez  co  wybrana  została  jako  najkorzystniejsza  oferta  oraz 

sk

lasyfikowane na drugim i trzecim miejscu oferty, podlegające odrzuceniu; 

ewentualnie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie  wezwania  ThinkIT 

Consulting, YBAH oraz InfoStrategia do złożenia dalszych wyjaśnień celem wyeliminowania 

wątpliwości i nieścisłości wynikających ze złożonych przez ww. wykonawców wyjaśnień; 

art. 89 ust. 1 pkt 3 oraz 4 w zw. z art. 90 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez 

zaniechanie  odrzucenia  ofert  ThinkIT  Consulting,  YBAH  oraz  InfoStrategia  jako  ofert 

stanowiących  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji,  polegającym  na  złożeniu  oferty  z  rażąco  niską  ceną,  co  w 

konsekwencji  doprowadziło  do  zaniechania  wyboru  oferty  Odwołującego  w  Postępowaniu 

jako  najkorzystniejszej,  a 

ponadto  dokonanie  oceny  wyjaśnień  złożonych  przez  ThinkIT 

Consulting,  YBAH  oraz  InfoStrategia

,  w  sposób  mało  wnikliwy,  przez  co  wybrana  została 

jako  najkorzystniejsza  oferta  oraz  sklasyfikowane  na  drugim  i  trzecim  miejscu  oferty, 

zawierające warunki naruszające uczciwe zasady prowadzenia działalności gospodarczej. 

art.  8  ust  1-3  w  zw.  z  art.  96  ust.  1-3  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie  odtajnienia 

dokumentów w postaci wyjaśnień dot. rażąco niskiej ceny wykonawców ThinkIT Consulting, 

YBAH  oraz  InfoStrategia, 

podczas  gdy  wykonawcy  ci  w  sposób  nieprawidłowy  dokonali 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  co  powinno  skutkować  ich  odtajnieniem  oraz 

udostępnieniem Odwołującemu. 

Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienie  wyboru  oferty  ThinkIT  Consulting  jako  najkorzystniejszej  w 

Postępowaniu; 

dokonanie ponownej oceny ofert w Postępowaniu; 

odrzucenie ofert ThinkIT Consulting, YBAH oraz InfoStrategia z Postępowania; 

dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej w Postępowaniu oferty Odwołującego. 

Odwołujący  wskazuje,  iż  może  ponieść  szkodę,  polegającą  na  zaniechaniu  wyboru  jego 

oferty  jako  najkorzystniejszej.  Uwzględnienie  odwołania  może  doprowadzić  do  dokonania 

wyboru  oferty  Odwołującego  jako  najkorzystniejszej  i  udzieleniu  mu  przedmiotowego 

zamówienia.  Odwołujący  ze  względu    na  złożenie  oferty  jest  uczestnikiem  postępowania, 

przez  co  powinien  być  uprawniony  do  zapoznania  się  z  treścią  ofert  konkurencyjnych,  w 

szczególności  z  tymi  elementami  tych  ofert,  które  mają  wpływ  na  ich  ocenę  zgodnie  z 

ustalonymi przez Zamawiającego kryteriami oceny ofert. 

zarzut dot. tajemnicy przedsiębiorstwa 

S

kuteczne dokonanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zależy od wykazania istnienia 

ustawowych  przesłanek  jej  zastrzeżenia.  W  ocenie  Odwołującego  Zamawiający  nie 

zweryfikował zasadności dokonanych przez wykonawców zastrzeżeń dot. wyjaśnień rażąco 

niskiej ceny. 

Z 

przepisów  ustawy  Pzp  wynika,  że  zasadą  jest  prowadzenie  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  w  sposób  jawny. Wyjątkiem  od  zachowania jawności  będzie sytuacja,  w  której 

wymagana jest ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa, którą  zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp 

można objąć niektóre informacje. 

Wskazał na definicję tajemnicy oraz piśmiennictwo i orzecznictwo. 

Nie  ulega  wątpliwości,  że  poprzestanie  przez  wykonawcę  na  wskazaniu  informacji 

niepodlegających  ujawnieniu,  przy  braku  jednoczesnego  wykazania,  że  stanowią  one 

tajemnicę przedsiębiorstwa,  powinno być  uznane przez  Za  mawiającego  jako  nieskuteczne 

zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Niewykazanie  przez  wykonawcę  zasadności 

poczynionego  zastrzeżenia  oznacza  co  najmniej,  że  w  postępowaniu  nie  podjął  on 

niezbędnych działań w celu zachowania w poufności informacji mających dla niego wartość 

gospodarczą, które uprzednio nie byty ujawnione do wiadomości publicznej. Niedochowanie 

aktu  staranności  wymaganego  na  mocy  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp  oznacza,  że  de  facto 

wykonawca rezygnuje z chronienia informacji. 

Skoro naczelną zasadą zamówień publicznych jest ich jawność i transparentność, wszelkie 

wyjątki  powinny  być  traktowane  ściśle  i  z  daleką  ostrożnością  zamawiający  powinni 

podejmować  decyzje  skutkujące  jej  ograniczeniem.  Ponadto,  w  sytuacji  zastrzeżenia 

zamawiający  ma  obowiązek  indywidualnie  ocenić  charakter  zastrzeżenia,  co  w 

Postępowaniu  zostało  zaniechanie.  W  treści  protokołu  prac  komisji  z  21  stycznia  br.,  w 

żadnym  miejscu  nie  pojawia  się  kwestia  oceny  zasadności  zastrzeżenia,  co jednoznacznie 

dowodzi,  że  Zamawiający  otrzymawszy  przedmiotowe  wyjaśnienia,  nie  podjął  żadnej 

czynności zmierzającej do ich weryfikacji pod kątem odtajnienia. Odwołujący na marginesie 

jedynie  wskazuje,  z  uwagi  na  fakt  dofinansowania  Postępowania  ze  środków  unijnych,  że 

naruszenie  art.  96  ustawy  Pzp  traktującej  o  jawności  protokołu  wraz  z  załącznikami  może 

być  uznane  jako  naruszenie  skutkujące  naruszeniem  korekty  finansowej,  z  uwagi  na  brak 

przejrzystości w Postępowaniu. 

zarzuty dot. rażąco niskiej ceny 

Odwołujący wskazuje, że oferty złożone przez Wykonawców ThinkIT Consulting, YBAH oraz 

InfoStrategia  zawier

ają  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  tym 

samym  oferty  te  powinny  zostać  odrzucone  z  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp,  zgodnie  z 

którym Zamawiający obligatoryjnie odrzuca ofertę, jeżeli oferta zawiera rażąco niską cenę w 

stosunku do prz

edmiotu zamówienia. 

Odwołujący jako podmiot z wieloletnim doświadczeniem na rynku IT wskazuje, że wykonanie 

zamówienia  w  zakresie  określonym  przedmiotem  zamówienia  za  cenę  zaoferowaną  przez 

ThinkIT Consulting, YBAH oraz InfoStrategia jest niemożliwe. 

Dla 

zobrazowania  tezy  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  przedstawił  zestawienie 

poszczególnych ofert wraz z wyznaczeniem poziomu odchylenia od wartości jaką przewidział 

Zamawiający oraz od średniej ofert. 

Z

estawienie  wskazuje  oferty,  których  cena  podlega  ocenie  jako  rażąco  niska.  Warto 

podkreślić, iż każda z ofert firm ThinkIT Consulting, YBAH oraz InfoStrategia jest znacząco 

obniżona  w  stosunku  do  wartości,  którą  Zamawiający  przeznaczył  na  sfinansowanie 

zamówienia, jak również średniej wartości z ofert nieodrzuconych. 

Dodatkowo biorąc pod uwagę, iż  wyceny dla realizacji Okresu IV są zbliżone w  większości 

ofert,  porównał  wartości  ofert  w  okresach  I-III  i  odchylenie  każdej  z  ofert  od  średniej 

wszystkich ofert dla wartości Okresów I-III. 

Z

estawienie  obrazuje,  iż  odchylenie,  które  następuje  dla  wartości  ofert  firm  ThinkIT 

Consulting,  YBAH  oraz  InfoStrategia  za  Okresy  I-

III  przekracza  odchylenie  od  średniej  z 

pełnej  wartości  ofert.  Świadczy  to  o tym,  iż Wykonawcy  dla  tych  Okresów  nie  doszacowali 

nakładu  prac,  niezbędnego  do  prawidłowej  realizacji  zamówienia,  na  oczekiwanym  przez 

Zamawiającego poziomie jakości, właściwym dla podmiotów zawodowo trudniącym się tego 

rodzaju działaniami. 

Wynika  z  tego,  że  w  tych  okresach  wykonawcy  nie  doszacowali  niezbędnych  czynności. 

Zakres 

zadań w Okresach l-lll charakteryzuje się większą złożonością i intensywnością prac - 

okresy  te  przypadają  na  realizację  łącznie  15  Etapów  Umowy  na  Aplikację  oraz  prace 

wstępne polegające na uzgodnieniu z Zamawiającym podejścia do realizacji Postępowania, 

zaś realizacja Okresu IV przypada na realizację jednego Etapu Umowy na Aplikację - Etapu 

16,  w  którym  realizowane  jest  Wsparcie  i  utrzymanie  Aplikacji.  Z  tego  dość  prostego 

porównania  wynika,  iż  w  ramach  ofert  firm  ThinkIT  Consulting,  YBAH  oraz  InfoStrategia 

największe  niedoszacowanie  wartości  następuje  poprzez  niedoszacowanie  wartości 

Okresów l-lll, w których liczność zadań, wymaganych spotkań i weryfikacji produktów Umowy 

na  Aplikację  jest  największa,  zaś  sam  etap  IV  jest  przez  wszystkich  wykonawców 

ucze

stniczących  w  postępowaniu  wyceniony  na  podobnym  poziomie.  Jednoznacznie  to 

wykazuje,  że  wykonawcy  ThinkIT  Consulting,  YBAH  oraz  InfoStrategia  nie  doszacowali 

nakładu prac niezbędnych do realizacji przedmiotowego zamówienia.  

Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający nie narzucił wykonawcom metodologii, niezbędnych 

nakładów  czy  też  minimalnej  liczby  osób  w  zespole,  jednakże  oczekuje  określonego  w 

umowie  i  OPZ  efektu  w  postaci  merytorycznego  wsparcia  nad  realizacją  Umowy  na 

Aplikację. Powoduje to wraz ze sposobem wynagradzania określonym przez Zamawiającego 

w  postaci  wynagrodzenia  ryczałtowego  -  że  wykonawca  realizujący  zamówienie  będzie 

musiał  daną  czynność  zrealizować  (osiągnąć  dany  etap  umowy),  niezależnie  od  rozmiaru 

czy  skali  prac  do  niego zmierzających.  Jest  on  zobowiązany  wziąć  na  siebie  to  ryzyko  i  w 

ocenie  Odwołującego,  ryzyk  tych  w  minimalnej  skali  oferty  ThinklT  Consulting,  YBAH  oraz 

InfoStrategia nie uwzględniają w żadnym aspekcie. 

Z

estawienia  doskonale  obrazują,  iż  oferta  e-point  SA  zawiera  cenę  adekwatną  do  wartości 

zamówienia  i  intensywności  prac  w  każdym  z  okresów  realizacji  i  intensywności  prac  w 

Umowie na Aplikację. 

Dla  uzasadnienia  zarzutu  dotyczącego  rażąco  niskiej  ceny  ofert  odwołujący  wskazuje  na 

zakres zamówienia stanowiącego przedmiot Postępowania. 

W  §  2  wzoru  Umowy,  Zał.  nr  6  do  SIWZ,  Zamawiający  określił  przedmiot  Umowy  poprzez 

zdefiniowanie zakresu i rodzaju wymaganych działań wykonawcy w trakcie realizacji Umowy. 

Zamawiający  w  pierwszym  zdaniu,  określającym  przedmiot  Umowy,  wskazał  na  ogólny 

rodzaj  prac  wymaganych  od  Wykonawcy  wykonania  na  rzecz  Zamawiającego  usług  o 

charakterze  doradczym  w  zakresie  IT  oraz  wsparcia  merytorycznego  Zamawiającego  i 

nadzoru nad przebiegiem procesu wykonania i wdrożenia Umowy na Aplikacje /…/ 

W dalszej części w § 2 ust. 4 enumeratywnie wymienia  się zakres prac wymaganych do w 

poszczególnych czterech Okresach Umowy. 

Dodatkowo w § 6 ZASADY REALIZACJI UMOWY Zamawiający określił liczność niektórych 

działań oraz wymagania w zakresie wymaganych produktów, przykładowo: 

W Okresie I Zamawiający przewiduje nie mniej niż 3 spotkania z Wykonawcą. 

W Okresie II Zamawiający przewiduje nie mniej niż 6 spotkań z Wykonawcą. 

W  okresie  III  Zamawiający  przewiduje  nie  mniej  niż  6  spotkań  z  Wykonawcą  w 

ramach każdego z Etapów (Okres III trwa od rozpoczęcia Etapu 2 do Odbioru Etapu 15, czyli 

obejmuje 14 Etapów, co daje minimum 84 spotkania) 

W Okresie IV Zamawiający przewiduje nie mniej niż 5 spotkań z Wykonawcą. 

po  każdym  spotkaniu  z  Zamawiającym  Wykonawca  sporządzi  notatkę,  w  której  zamieści 

informacje  na  temat  omawianych  kwestii  i  szczegółowo  przedstawi  poczynione  ustalenia 

oraz  własne  rekomendacje  wraz  z  uzasadnieniem.  Notatka  zostanie  dostarczona 

Zamawiającemu  drogą  elektroniczną  niezwłocznie  nie  później  niż  następnego  dnia 

roboczego po spotkaniu do godziny 14:00 [..]; 

Częstotliwość spotkań roboczych określa Umowa na Aplikację; 

Wykonawca po każdym spotkaniu roboczym z Wykonawcą Umowy na Aplikację jest 

zobligowany do sporządzenia swojej opinii w kwestiach omawianych z Wykonawcą Umowy 

na  Aplikację  oraz  przygotowania  rekomendacji  w  zakresach  wymagających  podjęcia 

jakiejkolwiek  decyzji  ze  strony  Zamawiającego.  Opinia  lub  rekomendacje  wraz  z 

uzasadnieniem,  o  których  mowa  w  zdaniu  poprzedzającym  zostanie  dostarczona 

Zamawiającemu  drogą  elektroniczną  niezwłocznie,  lecz  nie  później  niż  następnego  dnia 

roboczego po spotkaniu do godziny 14:00 [..]. 

Powyższe  zapisy  określają  iż  Zamawiający  przewiduje  nie  mniej  niż  98  spotkań  z 

Wykonawcą Umowy na Aplikacje, oczekuje przedstawienia opinii lub rekomendacji na temat 

omawianych  zagadnień.  Wyznacza  to  pewien  minimalny  zakres  spotkań  i  związanych  ze 

spotkaniami  czynności,  lecz  oczywistym  jest,  że  mogą  one  stanowić  znacznie  większy 

nakład.  Same  spotkania  robocze  stanowią  w  sposób  oczywisty  jedynie  niewielki  wycinek 

prac w ramach przedmiotu Postępowania. 

Przedmiot  Postępowania  obejmuje  w  szczególności  wsparcie  Zamawiającego  w  nadzorze 

nad przebiegiem procesu wykonania i wdrożenia Umowy zawartej wskazanej w opisie. 

Niezbędne jest odniesienie się do przedmiotu Umowy na Aplikację, wymaganych produktów 

realizacji  tejże  Umowy  oraz  w  szczególności  kompetencji,  które  są  konieczne  do 

prowadzenia działań w zakresie weryfikacji produktów tej Umowy. 

Zgodnie z postanowieniami OPZ na Aplikację: 

„Głównym  celem,  jaki  ma  spełnić  Komponent  e-turystyka  jest  dostarczenie  użytkownikowi 

elektronicznego,  wirtualnego  przewodnika,  który  będzie  prowadził  go  do  najciekawszych  z 

jego punktu widzenia miejsc i atrakcji turystycznych 

znajdujących się na obszarze VWOF/' 

„ Platforma e-turystyka będzie się składać z następujących elementów: 

aplikacji mobilnej na platformy iOS oraz Android; 

oprogramowania serwerowego; 

modułu publikacji i zarządzania treścią CMS; 

modułu statystycznego; 

modułu komunikacji i zarządzania beaconami." 

Zgodnie  z  wymogami  OPZ,  Umowy  na  Aplikację,  zakres  tej  Umowy  obejmuje  realizację 

zadań  związanych  z  zaprojektowaniem,  wytworzeniem,  przetestowaniem  i  wdrożeniem 

platformy  informatycznej  obejmującej  wymienione  aplikacje  i  moduły  wraz  z  dokumentacją 

systemu.  Prace  w  ww.  zakresie  muszą  być  prowadzone  przez  zespół  specjalistów 

posiadających kompetencje i doświadczenie w realizacji podobnych rozwiązań. 

Podobnie weryfikacja poszczególnych produktów,  nadzór  nad pracami Wykonawcy  Umowy 

na  Aplikację,  uczestniczenie  w  testach  poszczególnych  modułów  i  aplikacji  oraz 

uczestniczenie  w  ich  odbiorach  a  także  przygotowywanie  opinii  i  rekomendacji  dla 

Zamawiającego  wymagają  kompetencji  i  doświadczenia  na  adekwatnym  poziomie.  Zatem 

podmiot  realizujący  na  rzecz  Zamawiającego  usługi  doradztwa,  wsparcia  i  nadzoru  nad 

przebiegiem  procesu  wykonania  i  wdrożenia  Umowy  na  Aplikację  musi  posiadać  zespół 

posiadający takie kompetencje i doświadczenie. 

Umowa  na  Aplikację  obejmuje  realizację  szeregu  zadań  specjalistycznych  podzielonych 

łącznie  na  16  etapów.  Zgodnie  z  OPZ  na  Aplikację realizacja  każdego  z  Etapów  obejmuje 

przygotowanie  wielu  specjalistycznych  produktów  opisanych  szczegółowo  dla  szysztkich 

szesnastu etapów.  

Zacytowane 

w tabeli w odwołaniu zestawienie produktów, które będą wytwarzane w Umowie 

na  Aplikację  zawiera  52  produkty.  Dla  każdego  z  tych  produktów  Zamawiający  wymaga 

m.in.: 

-  weryfikacji  wszelkiej  Dokumentacji  wypracowanej 

podczas  ww.  Etapów  m.in.  pod  kątem 

kompletno

ści,  jakości  i  zgodności  z  Umową  na  Aplikację  oraz  obowiązującymi  przepisami 

prawa w Polsce oraz Unii Europejskiej; 

czynnego  uczestnictwa  w  procedurze  Odbiorów  Produktów,  [..]  w  Umowie  na 

Aplikacją  w  szczególności  wnikliwego  zapoznania  się  z  przedłożonymi  przez  Wykonawcę 

Umowy  na  Aplikacje  rezulta

tami  prac  w  ramach  procedury  odbiorów  Produktów,  danego 

Etapu, dokonania ich oceny pod względem merytorycznym, technicznym oraz zgodnością z 

Umowa na Aplikacje wraz z jej załącznikami, przedstawienia Zamawiającemu - opinii wraz z 

uzasadnieniem stanowiącej podstawę do Odbioru Umowy na Aplikacje, w tym wskazywania 

rekomendacji bądź braku rekomendacji określonych działań. 

Działania  wymagane  wskazują  na  konieczność  zapewnienia  szerokich  i  na  wysokim 

poziomie  kompetencji  zespołu  Wykonawcy.  Nie  jest  możliwe  zapewnienie  tak  szerokiego 

zakresu  kompetencji  i  na  wysokim  poziomie  poprzez  realizację  prac  jedynie  przez  Project 

Managera.  Zakres  wymaganych  działań  wskazuje  bowiem  na  konieczność  zaangażowania 

specjalistów o kompetencjach umożliwiających szeroki zakres zagadnień opisanych. 

Tak określone zadania wymagają od Wykonawcy kompetencji w zakresie: 

a) 

zarządzania projektami; 

b) 

analizy  i  architektury  systemów  informatycznych  oraz  w  zakresie  wytwarzania 

oprogramowania 

przy  realizacji  większości  działań  konieczne  jest  posiadanie  ww.  kompetencji  a  w 

szczególności  w  zakresie:  /…/  tu  opisano  szczegółowo  zakres  zadań  przewidzianych  do 

wykonania. 

c) 

realizacji oraz nadzoru nad testami, w szczególności w zakresie zadań /…/ 

d) 

projektowania  rozwiązań  graficznych  dla  użytkownika  w  zgodności  z  wymaganiami 

WCAG, stanowiącymi wytyczne dla tworzenia stron i serwisów internetowych dostępnych dla 

jak  najszerszego  grona  odbiorców,  ze  szczególnym  uwzględnieniem  osób  narażonych  na 

wykluczenie cyfrowe.

/…/ 

e) 

weryfikacji  zagadnień  formalno-prawnych  -  w  szczególności  w  zakresie  realizacji 

zadań: /…/ 

A zatem nie jest możliwe wykonywanie przedmiotu zamówienia w Postępowaniu w zakresie 

wskazanych przez Zamawiającego wymagań, przez jedną osobę (rolę - Project Managera). 

Sam Zamawiający we wzorze umowy w Postępowaniu zastrzega tę okoliczność, wymagając 

zbudowania  przez  wykonawcę  realizującego  zamówienie  kompetentnego  zespołu.  Jego 

liczebność  i  kwalifikacje  Zamawiający,  pozostawia  do  decyzji  wykonawcom,  jednakże  nie 

zmienia  to  okoliczności,  że  zakres  zamówienia,  w  tym  także  terminy  narzucone  przez 

Zamawiającego, wymagają kompilacji prac w jednym czasie, czy też specjalistycznej wiedzy, 

doświadczenia i umiejętności, właściwych różnym osobom. Już sam kształt umowy i zakres 

obowiązków nałożonych na wykonawcę wymaga dużej aktywności i samodzielności, stałego 

monitorowania przebiegu umowy i wychodzenia z inicjatywą w zakresie wielu jej elementów 

realizacyjnych. 

Należy  też  wskazać  stanowisko  Zamawiającego  przyjęte  dla  realizacji  zadania  w  ramach 

Umowy n

a Aplikację, gdzie Zamawiający wymaga w zespole kluczowym ról: 

a) 

Project Manager; 

b) 

Grafik / UX Designer; 

c) 

Ilustrator; 

d) 

Programista Android; 

e) 

Programista iOS; 

f) 

Programista Backend; 

g) 

Programista Frontend. 

Skoro  realizacja  zadania  polegającego  na  wytworzeniu  i  wdrożeniu  rozwiązań 

informatycznych  będzie  prowadzona  przez  zespół  odpowiednio  dobranych  specjalistów,  to 

również  weryfikacja  tych  produktów  musi  odbywać  się  przy  zapewnieniu  odpowiednich' 

kompetencji,  pokrywających  kompetencje  wymagane  do  wytworzenia,  przy  zachowaniu 

odpowiednio mniejszego zaangażowania czasowego tych specjalistów. 

W

niosek  jest  zbieżny  z  wynikającym  z  określonego  przez  Zamawiającego  zakresu  usług 

doradczych z wymaganymi kompetencjami. 

Podsumowując  powyższe  należy  jednoznacznie  stwierdzić,  iż  realizacja  zamówienia  na 

„Pozyskanie  usług  doradztwa  IT"  w  Postępowaniu,  musi  być  wykonywana  przez  zespół 

składający sie z osób z odpowiednio dobranymi kompetencjami, wymienionymi powyżej. 

Jak wykazano powyżej, zespół realizujący umowę na "Pozyskanie usługi doradztwa IT", musi 

składać  się  z  kompetencji  w  ww.  zakresie.  Dla  przejrzystości  treści  dalszego  uzasadnienia 

dla wskazanych kompetencji określamy odpowiednio role: 

a) 

Project Manager - 

kompetencje w zakresie zarządzania projektami; 

b) 

Specjalista  ds.  systemów  informatycznych  -  kompetencje  w  zakresie  analizy  i 

architektury systemów informatycznych oraz w zakresie wytwarzania oprogramowania; 

c) 

Specjalista ds. testów - kompetencje do weryfikacji oraz nadzoru nad testami aplikacji 

i modułów systemu; 

d) 

Specjalista ds. UX - 

kompetencje w zakresie projektowania rozwiązań graficznych; 

e) 

Specjalista  ds.  prawa  - 

kompetencje  umożliwiające  weryfikację zagadnień formalno-

prawnych.  Zestawienie  prac  do  wykonania  w  umowie  zgodnie  z  §  2  ust.  4  Umowy  oraz 

uwarunkowaniami przedstawionymi w innych zapisach umowy (§ 6 Zasady realizacji umowy) 

oraz  w  OPZ  wraz  z  przyporządkowaniem  powyżej  określonych  ról  pozwoli  na  określenie 

szacunkowej pracochłonności wymaganej do wykonania poszczególnych zadań. 

Kalkulacja 

zaangażowania liczona jest w dniach roboczych (MD). 

Wskazano zaangażowanie poszczególnych specjalistów w kolejnych okresach. 

a) 

Okres  I  -  od  dnia  podpisania  niniejszej  Umowy  do  dnia  podpisania  Umowy  na 

Aplikację. W przypadku, gdy termin podpisania Umowy na Aplikację będzie wcześniejszy niż 

termin  podpisania  niniejszej  Umowy,  lub  oba  terminy  będą  tożsame,  Okres  I  będzie 

realizowany równolegle z Okresem II. Okres 1 nie będzie trwał dłużej niż 8 dni roboczych. W 

ramach  tego  okresu  Wykonawca  będzie  zobowiązany  m.in.:  /wskazano  w  tabeli  zakres 

zadań/ 

b) 

Okres  II  - 

od  dnia  podpisania  Umowy  na  Aplikację  do  Odbioru  Etapu  1,  tj.  analizy 

przedwykonawczej. 

c) 

Okres  III  - 

od  rozpoczęcia  Etapu  2  do  Odbioru  Etapu  15.  Podczas  realizacji  tego 

okresu Wykonawca będzie zobowiązany m.in. do /…/ 

d) Okres IV, przypadający na realizację Etapu 16 Umowy na Aplikację. Podczas tego okresu 

Wykonawca 

będzie zobowiązany m.in. do /…/ 

Dla przejrzystości szacunków przedstawiono zestawienie uproszczone: 

Project Manager    

Specjalista  ds.  an

alizy  i  architektury  systemów  informatycznych 

Specjalista ds. UX 

Specjalista ds. prawa 

Specjalista ds. testów razem 

Okres 1 

Określi1  

•16 

Okres III 

Okres IV 

łącznie MD 

Na  podstawie  powyższego  wskazano  pracochłonność  poszczególnych  specjalistów  w 

Okresach  realizacji  Umowy  na  "Pozyskanie,  usług i  doradztwa IT’  oraz  łączną  szacunkową 

pracochłonność dla całej Umowy 501 dni roboczych. 

Przypomniano

,  iż  czas  realizacji  zamówienia  obejmuje  okres  od  zawarcia  Umowy  do  30 

listopada  2022  r. 

Takie  określenie  terminu  końcowego  powoduje  skrócenie  terminów 

pośrednich. Zakładając, iż prawdopodobnym terminem zawarcia Umowy jest 15 lutego 2021 

r. to liczba 

dni roboczych do końca realizacji to  455 dni roboczych, co przekracza o ok. 91 

dni  roboczych 

dla  1  pracownika  z  uwzględnieniem  urlopów.  To  obrazuje  potrzebę 

zaangażowania specjalistów do działań równolegle.  

Mając  wyliczoną  pracochłonność  poszczególnych  specjalistów,  określenie  stawek 

wynagrodzenia dla poszczególnych specjalistów pozwoli oszacować wartość zamówienia. 

Stawki  wynagrodzeń  wyliczono  w  oparciu  o raporty firm  eksperckich,  dołączonych m.in.  do 

wyjaśnień rażąco niskiej ceny przez InfoStrategia oraz raportów z serwisu pracuj.pl. 

Przedstawiono  stawki 

wynagrodzenia  miesięcznego  brutto,  w  ramach  umów  o  pracę  bez 

kosztów pracodawcy  i średnie stawki dla każdego ze specjalistów. 

W  oparciu  o 

powyższe  wyliczono  wartość  średnią  stawki  za  dzień  roboczy  i  za  rbg  w 

poszczególnych  ofertach  przy  założeniu,  iż  w  ramach  Postępowania  konieczne  jest 

wykonanie zakresu prac o pracochłonności 501 dni roboczych łącznie (wartość wyliczona w 

oparciu o pracochłonność poszczególnych zadań dla poszczególnych specjalistów). ... 

Średnia  stawka  za  roboczogodzinę,  dla  poszczególnych  specjalistów,  bez  kosztów 

pracodawcy  związanych  z  zatrudnieniem  osób  i  zysku  dla  Wykonawcy  za  realizację 

przedmiotu zamówienia wynosi 87,44; zaś po uwzględnieniu kosztów pracodawcy i zysku na 

poziomie 15% stawka wynosi 121,14 

zł.  

Wynikowo wskazano, że oferty nr. 2, 6 i 7  zawierają średnie stawki odbiegające znacząco 

zarówno od średniej stawki Zamawiającego jak i średniej stawki rynkowej. 

Dodatkowo  biorąc  pod  uwagę  średnią  stawkę  rynkową  z  uwzględnieniem  kosztów 

pracodawc

y  i  zysku  na  poziomie  15%  w  wyliczonej  wartości  121,14  zł  oraz  odpowiednio 

wartość każdej z ofert otrzymamy szacunkową pracochłonność każdej ze złożonych ofert. 

Kolejne 

zestawienie obrazuje, iż oferty ThinkIT Consulting, YBAH oraz InfoStrategia zostały 

złożone  z  niskim  oszacowaniem  pracochłonności,  znacząco  odbiegającym  od  poziomu 

minimalnej szacowanej pracochłonności całego obliczonej na podstawie szacowanego czasu 

pracy  poszczególnych  specjalistów.  Przesądza  to  zarówno  o  ich  sprzeczności  z  treścią 

SIWZ, j

ak również o rażącym zaniżeniu ceny. 

P

rzedstawione  szacunki  zostały  wyliczone  przy  założeniu  minimalnego  szacowanego 

zaangażowania  zespołu  oraz  zysku  na  poziomie  maksymalnie  15%.  Realizacja  usług  o 

charakterze  doradczym  wiążę  się  z  dość  dużym  poziomem  ryzyka  niedoszacowania 

oczekiwanej dostępności zespołu.  

Oferta  e-

point  SA  została  złożona  przy  założeniu  zrealizowania  określonego  przez 

Zamawiającego  zakresu  zamówienia  przy  stosowaniu  stawek  średnich  rynkowych,  co  jest 

konieczne  do  zatrudnienia  specjalistów  o  wymaganych  kompetencjach  i  doświadczeniu. 

Zatrudnienie  do  zrealizowania  przedmiotu  zamówienia  osób  o  znacząco  niższej  stawce 

wynagrodzenia nie jest możliwe przy założeniu wykonania zamówienia należycie. 

Zamawiający  przed  ogłoszeniem  postępowania  przeprowadził  procedurę  rozeznania  rynku, 

otrzymał dwie wyceny. Otrzymane szacunkowe ceny opiewały na skrajnie różne kwoty tj. 

1) wycena od Saila Sp.z o.o. -

165 600,00 zł netto 

wycena  od  Centrum  Doradztwa  w  Informatyce  i  Zarządzaniu  Sp.  z  o.o.  -  725  000,00  zł 

netto 

Powyższe  wskazuje,  iż  podmioty  przygotowujące  propozycję  cenową  przyjęły  odmienne 

koncepcje  realizacji  przedmiotu  zamówienia,  a  Zamawiający  -  nie  wchodząc  w  szczegóły  - 

na  podstawie  wycen  ustalił  szacunkową  wartość  zamówienia  na  445  300,00  zł  netto.  Nie 

ulega wątpliwości, że podstawą do jednej z wycen było założenie jednoosobowego zespołu. 

Konkludując w treści protokołu z dnia 21 stycznia br. Zamawiający zaniechał merytorycznej 

oceny  złożonych  wyjaśnień.  Przede  wszystkim,  argumentacja  o  „zawyżeniu"  pozostałych 

ofert,  wobec  wartości  szacunkowej  zamówienia,  nie  może  być  uznana  za  zasadną. 

Zamawiający  pierwotnie wzywa Wykonawców  do  wyjaśnień  w  zakresie rażąco  niskiej  ceny 

wykazując,  iż  całkowita  cena  oferty  jest  niższa  o  ponad  30  %  od  szacowanej  wartości 

zamówienia,  a  już  w  Protokołu  z  prac  Komisji  przyjmuje  nieuzasadnioną  i  bezprawną 

hipotezę,  że  gdyby  oferty  zostały  złożone  tylko  przez  trzech  pierwszych  wymienionych 

Wykonawców,  to  żadna  z  ofert  nie  byłaby  niższa  o  30%  od  średniej  cen  złożonych  ofert. 

Tak

ie  podejście  Zamawiającego  jest  nieupoważnione,  niezrozumiałe  (w  kontekście 

wysłanych  Wezwań)  i  dyskryminujące  pozostałych  Wykonawców.  Zamawiający 

niekonsekwentnie raz przyjmuje, że rozbieżność cenowa stanowi podstawę do wezwania do 

wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  zgodnie  z  przepisem  art.  90  ust.  la  ustawy  Pzp,  by  potem 

wskazać,  że  żadna  rozbieżność  nie  istnieje.  Podkreślenia  wymaga  okoliczność,  że  skoro 

różnica  cenowa  była  podstawą  do  wyjaśnienia  ceny,  Zamawiający  zgodnie  z  dyspozycją 

przepisu  art.  90  ust.  1

a  ustawy  Pzp  nie  uznał,  że  istnieją  oczywiste  okoliczności  nie 

wymagające  wyjaśnienia.  Lakoniczność  protokołu  z  dnia  21  stycznia  br.  nie  pozwala  na 

stwierdzenie,  w  jaki  sposób  Zamawiający  oceniał  złożone  wyjaśnienia,  natomiast  skoro 

kryterium  arytmetyczne 

30% różnicy  nie zawsze  jest  podstawą do  wezwania do  wyjaśnień, 

tak  samo  nie  powinna  być  jedyną  determinantą  decyzji  Zamawiającego  -  a  taki  wydźwięk 

został  nadany  przebiegu  analizy  wyjaśnień,  podczas  gdy  to  przedłożone  wyjaśnienie 

powinny być podstawą oceny. Jednocześnie Zamawiający nie miał wątpliwości, iż wykonanie 

zamówienia jest możliwe za 725 tys. netto, przyjmując tą wartość do oszacowania wartości 

zamówienia i ogłaszając zamówienie. 

K

ażdy  z  wykonawców  ma  prawo  kształtować  warunki  cenowe  w  sposób  odpowiadający 

własnym  potrzebom,  natomiast  kształt  zamówienia  w  Postępowaniu  nie  pozwala  na 

realizację za tak rażąco niską cenę. Odwołujący oszacował pracochłonność na poziomie 501 

roboczodni,  natomiast  oprócz  wysoce  specjalistycznych  usług,  zakres  zamówienia  jest 

determinowany  przebiegiem  realizacji  Umowy  na  Aplikację.  W  przypadku  przedłużających 

się  testów,  uwag,  poprawek  czy  innych  czynności  w  ramach  procedur  odbiorowych,  na 

wykonawcy będzie spoczywał ciężar ich prowadzenia. Jest to ryzyko, do którego poniesienia 

został  zobowiązany  wykonawca,  który  będzie  realizował  zamówienie  i  które  powinno  być 

oszacowane  i  wycenione  na  etapie  składania  ofert.  Założenie  zatem  budżetu  rzędu 

przedstawionych  przez  wykonawców  ThinkIT  Consulting,  YBAH  oraz  InfoStrategia  jest 

całkowicie nierealne. 

W  ocenie  Odwołującego,  działanie  wykonawców  polegające  na  oferowaniu  wykonania 

zamówienia  w  cenie  rażąco  niskiej  jest  działaniem  w  zamiarze,  uzyskania  przewagi  nad 

innymi  wykonawcami  i  doprowadzenia  do  nieuprawnionego  wyboru  oferty,  co  stanowi  czyn 

nieuczciwej  konkurencji.  O

ferty wykonawców, o których mowa w przedmiotowej sprawie są 

kilkakrotnie niższe niż oferta złożona przez Odwołującego. 

Złożenie oferty z tak niską ceną stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 

15  ust  1  pkt  1  ustawy  o  ZNK.   

Celem  tych  wykonawców,  nawet  za  cenę  „dopłacenia"  do 

realizacji  tego  zamówienia  -co  jednoznacznie  narusza  rynkowe  zasady  prowadzenia 

działalności gospodarczej oraz nakierowanie na zysk każdego przedsiębiorcy. 

Tezę potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. 

Odwołujący stoi na stanowisku, że ThinkIT Consulting, YBAH oraz InfoStrategia zaoferowały 

realizację  przedmiotu  zamówienia,  która  jest  niezgodna  z  parametrami  wymaganymi  tj. 

niezgodnie z SIWZ. 

Odwołujący  podkreśla,  że  i  wykonawcy  i  Zamawiający  są  zobligowani  do  respektowania 

ustalonych  zasad.  Nawet  jeśli  Zamawiający  pozostawił  wykonawcy  pewną  swobodę 

realizacyjną,  nie  określając  przykładowo  dokładnych  zasad  realizacji  przedmiotu  umowy, 

takich  jak  liczba  osób  wchodzących  w  skład  zespołu,  nie  oznacza  to  pełnej  dowolności  po 

stronie wykonawcy realizującego zamówienie.  

Zamawiający  był  więc  obowiązany  do  oceny  złożonych  ofert  w  Postępowaniu  zgodnie  z 

ustaloną przez siebie treścią SIWZ, a jeśli oferta nie odpowiada treści wymagań określonych 

przez Zamawiającego Zamawiający powinien odrzucić taką ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 

pkt  2  ustawy  PZP. 

Konieczność  odrzucenia  oferty,  której  treść  nie  odpowiada 

postanowieniom  SIWZ  podkreśliła  również  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w    wielu  wyrokach 

/…/. 

Mając na uwadze zakres odwołania, Odwołujący stoi na stanowisku, że wybór oferty ThinkIT 

Consulting oraz zaklasyfikowanie na drugim i trzecim miejscu ofert YBAH oraz InfoStrategia 

był nieuprawniony i stanowi o naruszeniu przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP. 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie jako bezzasadnego. 

W 

pierwszej kolejności Zamawiający podniósł, że Odwołujący nie posiada interesu prawnego 

we  wniesieniu  odwołania  oraz  nie  poniósł  ani  nie  mógł  ponieść  szkody  w  wyniku 

ewentualnego naruszenia przepisów ustawy przez Zamawiającego.  

W 

niniejszej  sprawie  zachodzi  okoliczność  szczególna,  powodująca,  że  postępowanie  o 

udzielenie  zamówienia  w  przypadku  potwierdzenia  przez  Izbę  zarzutów  Odwołującego 

będzie musiało zostać unieważnione i nie zostanie ponowione. 

Zamawiający nie ma możliwości zwiększenia środków na realizację zamówienia, gdyż środki 

na realizację zadania na dzień 18 września 2020 roku były w  wysokości 552 513,13 zł. Do 

dnia  24  września  2020  roku  za  sprawą  oszczędności  z  postępowania  nr  ZP/ZO/01/2020 

kwota ta zwiększyła się do 556 673,99 zł i pozostała jako ostateczna. 

Co więcej, zamówienie, z uwagi na akcesoryjny charakter zamówienia dla realizowanego już 

zamówienia na wykonanie i wdrożenie Komponentu e-Turystyka, nie może być wykonane w 

terminie  późniejszym.  Usługa  jest  usługą  doradczą  i  z  uwagi  na  terminy  realizacji 

udzielonego już zamówienia na dostawę i wdrożenie Komponentu e-Turystyka stanie się, w 

przypadku  unieważnienia  postępowania,  bezprzedmiotowa,  zatem  postępowanie  nie 

zostanie  powtórzone.  Unieważnienie  oraz  nieponowienie  postępowania  w  sytuacji 

potwierdzonego braku środków na zwiększenie wartości zamówienia, jest zatem zdarzeniem 

pewnym w przypadku uwzględnienia odwołania. Odwołujący nie ma więc realnej możliwości 

uzyskania  zamówienia  ani  w  ramach  obecnego  postępowania  ani  w  ramach  innego 

postępowania.  

Następnie zamawiający  wskazał na okoliczności przemawiające za oddaleniem odwołania. 

Wyw

ód  podzielono  na  dwie  części  —  odnoszącą  się  do  zarzutu  braku  odtajnienia 

dokumentów  oraz  do  zarzutu  nieodrzucenia ofert  wykonawców  ThinklT Consulting,  YBAH  i 

InfoStrategia z uwagi na rażąco niską cenę.  

Brak odtajnienia dokumentów: 

Co  do  zarzutu  naruszenia  art.  8  ust  1-3  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  96  ust.  1-3  ustawy 

Pzp  poprzez  zaniechanie  odtajnienia  dokumentów  w  postaci  wyjaśnień  dot.  rażąco  niskiej 

ceny,  Zamawiający  podnosi,  że  zgodnie  z  art,  11  ust,  2  uznk  przez  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  rozumie  się  informacje  techniczne,  technologiczne,  organizacyjne 

przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub 

w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich  elementów  nie  są  powszechnie  znane  osobom 

zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o 

ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu 

należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. 

W

ykazanie  istnienia  przesłanek  objęcia  określonych  informacji  ochroną  należy  do 

wykonawcy  zastrzegającego  poufność  informacji,  a  zasada  jawności  i  transparentności 

postępowań  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  nakazuje  Zamawiającemu  dokonanie 

oceny przedst

awionych przez wykonawców argumentów i dowodów. Podmiot zastrzegający 

informacje  powinien  dołożyć  starań,  ażeby  wiarygodnie  wyjaśnić,  dlaczego  zastrzeżone 

informacje  zasługują  na  ochronę  należną  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Twierdzenia  w  tym 

zakresie  powinn

y  zostać  uprawdopodobnione  i  jakkolwiek  nie  jest  koniecznym  składanie 

dowodów to sam wywód powinien być przekonujący. 

Zarzut  Odwołującego,  że  wszyscy  wymienieni  w  odwołaniu  wykonawcy 

nieprawidłowo  zastrzegli  poufność  przedłożonych  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  jest 

nieuzasadniony.  Odwołujący  zarzucił,  że  wykonawcy  poprzestali  na  lakonicznych 

stwierdzeniach  dotyczących  tajności  wyjaśnień,  co  nie  ma  odzwierciedlenia  w  stanie 

faktycznym.  W  rzeczywistości  przedstawili  oświadczenia,  które  w  ocenie  Zamawiającego, 

dokonanej  z  uwzględnieniem  charakteru  zastrzeganych  informacji,  przekonująco 

uzasadniają objęcie przedłożonych wyjaśnień ochroną  

Odnośnie  przesłanki  wartości  gospodarczej  wyjaśnień,  dotyczą  one  każdorazowo 

sposobu  kalkulacji  ceny  oferty,  elementu  k

luczowego  z  punktu  widzenia  konkurencyjności 

wykonawcy.  Zgodnie  z  wyrokiem  KIO  1243/11 

sposób  kalkulacji  ceny,  w  szczególności 

kosztów  osobowych  za  jeden  dzień  pracy  można  zaliczyć  do  informacji,  które  stanowią 

cenne  źródło  informacji  dla  konkurencji,  tym  bardziej  w  sytuacji,  jak  ma  to  miejsce  w 

niniejszym  postępowaniu,  gdy  głównym  elementem  cenotwórczym  jest  koszt  pracy 

pracowników. Okoliczność powyższa ma obecnie już charakter notoryjny, podobnie jak fakt, 

że kalkulacja ceny należy do obszaru informacji organizacyjnych przedsiębiorstwa Zatem w 

sytuacji,  gdy  wykonawca  składa  oświadczenie,  że  załączona  do  wyjaśnień  kalkulacja  ceny 

posiada  dlań  wartość  gospodarczą  gdyż  wpływa  na  jego  pozycję  konkurencyjną,  trudno 

oczekiwać  od  niego  przedstawienia  innych  niż  oświadczenie  własne  dowodów  w  tym 

zakresie,  należy  natomiast  raczej  zbadać,  czy  przedstawione  oświadczenie  o  wartości 

gospodarczej przedstawionych informacji pozostaje w związku merytorycznym ze złożonymi 

wyjaśnieniami  które  faktycznie  zawierają  kalkulację  poziomu  zaangażowania  personelu, 

kosztów  ponoszonych  przez  wykonawcę  oraz  stawek  tegoż  personelu.  Jeśli  wyjaśnienia  te 

zawierają  powyższe  informacje,  teza,  że  złożone  wyjaśnienia  posiadają  wartość 

gospodarczą zostaje potwierdzona. 

a. 

Wykonawca  ThinklT  Cons

ulting  w  uzasadnieniu  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

oświadczył, że informacje o sposobie wyceny, kalkulacji i wysokości ponoszonych kosztów, 

czynnikach wpływających na ich wysokość i uwzględnianych przy kalkulacji ceny oferty jest 

to  know-

how  Wykonawcy,  którego  ujawnienie  nie  tylko  niweczy  przewagę  konkurencyjną 

wynikającą z możliwości wykorzystania przez konkurentów metod i procedur opracowanych 

przez  Wykonawcę.  Umożliwia  również  przewidzenie  przez  inne  podmioty  okoliczności 

istotnych  dla  kalkulacji  ceny  ofer

ty  Wykonawcy  w  przypadku  ubiegania  się  o  pozyskanie 

określonego  kontraktu,  a  tym  samym  —  może  prowadzić  do  dedukcji  poziomu  ceny,  jaki 

będzie  możliwy  do  zaoferowania  przez  Wykonawcę  w  innych  postępowaniach.  Wpływa  to 

istotnie  na  szanse  na  uzyskanie  przez  W

ykonawcę  zamówień,  w  których  przeważającym 

kryterium  oceny  ofert 

jest  cena  (s.  6  wyjaśnień  ThinklT  Consulting  —  część  jawna). 

Oświadczenie  powyższe  pozostaje  w  związku  z  rzeczywistą  treścią  wyjaśnień,  faktycznie 

zawierających  informacje  o  sposobie  kalkulacji  ceny,  zatem  może  stanowić  wystarczający 

dowód dla uznania, że złożone wyjaśnienia posiadają wartość gospodarczą. 

b. 

Wykonawca YBAH oświadczył na s. 2 , że wyjaśnienia ceny dostarczają informacji na 

temat  stawek,  cen,  ofert  handlowych  czy  sposobu  wynagra

dzania pracowników  i  jako takie 

mają  wartość  dla  wykonawcy,  zaś  ich  ujawnienie  może  narazić  spółkę na  wrogie  działania 

konkurencji.  Uzasadnienie  to  jest  syntetyczne,  zawiera  jednakże  oświadczenie,  którego 

prawdziwość  Zamawiający  mógł  zweryfikować  w  oparciu  o  przedstawione  wyjaśnienia, 

faktycznie zawierające stawki personelu, koszty Wykonawcy oraz sposób kalkulacji ceny. W 

zakresie,  w  jakim  oczekiwane  jest  od  Wykonawcy,  wykazanie,  że  informacje  objęte 

tajemnicą  posiadają  dlań  wartość  gospodarczą  uzasadnienie  to  Zamawiający  uznał  za 

wystarczające. 

c. 

Wykonawca  InfoStrategia  oświadczył,  że  zastrzeżone  informacje  posiadają  wartość 

gospodarczą  gdyż  opisują  sposób  rozliczania  kosztów  prowadzonej  działalności,  stawki 

związane z usługami specjalistów a także sposób kalkulacji ofert. Ujawnienie tych informacji 

umożliwiłoby  konkurencji  zapoznanie  się  z  metodami  kalkulacji,  identyfikacji  ryzyk 

biznesowych  i  ich  minimalizacji  a  także  warunkami  handlowymi  świadczonych  usług 

(wyjaśnienia  InfoStratega  s.1-2).  Również  to  oświadczenie  ma  potwierdzenie  w 

przedstawionych wyjaśnieniach. 

Kolejną  przesłanką  ochrony  informacji  jest  aby  informacje  te  jako  całość  lub  w 

szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich  elementów  nie  były  powszechnie  znane  osobom 

zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie były łatwo dostępne dla takich osób  

Podobnie jak powyżej, charakter informacji w niniejszym postępowaniu powoduje, że trudno 

jest w tej mierze przedstawić dowody inne niż oświadczenia wykonawcy, którym można dać 

wiarę jeśli są logiczne, spójne i wiarygodne w świetle doświadczenia życiowego a także nie 

przeczą  im  inne  zaoferowane  dowody  lub  posiadane  przez  Zamawiającego  informacje. 

K

alkulacja  ceny  dla  potrzeb  konkretnego  postępowania  stanowi  szczególne  zestawienie 

elementów takich jak jednostkowe lub uśrednione stawki wynagrodzeń, zakresy obowiązków 

oraz szacowany nakład pracy w ramach danego projektu. W powyższym zakresie: 

a. Wykonawca ThinklT Consulting oświadczył, że informacje o sposobie kalkulacji ceny nie 

zostały ujawnione publicznie, podobnie jak dowody załączone do wyjaśnień  

b  Wykonawca  YBAH  oświadczył,  że  informacje  zawarte  w  wyjaśnieniach  nie  mogą  być 

ujawnione  podmiotom  trzecim,  co  oznacza,  że  w  chwili  składania  takiego  oświadczenia 

ujawnione nie były  

c. Wykonawca InfoStrat

egia oświadczył, że nie dopuścił do ujawniania informacji zawartych 

w wyjaśnieniach i nie były one dostępne dla osób nieuprawionych.  

Przedstawione  powyżej  oświadczenia  Zamawiający  uznał  za  wystarczające  dla  wykazania 

przesłanki aby informacje nie były powszechnie znane albo łatwo dostępne dla osób zwykle 

zajmujących się tym rodzajem informacji. 

Ostatnią  przesłanką  jest,  aby  uprawniony  do  korzystania  z  informacji  lub 

rozporządzania  nimi  podjął,  przy  zachowaniu  należytej  staranności,  działania  w  celu 

utrz

ymania ich w poufności. W tym zakresie: 

a. 

Wykonawca  ThinklT  Consulting  oświadczył,  że  podejmuje  działania  zmierzające  do 

ochrony  poufności  takie  jak  wewnętrzne  regulacje  zapewniające  ochronę  informacji,  

indywidualne plany realizacji projektu oraz klauzul

e poufności w umowach z pracownikami i 

podmiotami  współpracującymi.  Przedstawił  obowiązującą  Politykę  bezpieczeństwa 

informacji. 

b. 

Wykonawca  YBAH  przedstawił  umowę  o  świadczenie  usług  z  postanowieniami 

dotycząymi  ochrony  tajemnicy  przedsiębiorstwa  i  zastrzeżeniem  z  tytułu  naruszenia  karę 

umowną. 

c. 

Wykonawca  InfoStrategia  oświadczył,  że  podejmuje  niezbędne  działania  zmierzające  do 

ochrony informacji w ramach obowiązującego w jego przedsiębiorstwie systemu zarządzania 

jakością. Informacje są odpowiednio przechowywane i zabezpieczane przed dostępem osób 

trzecich Powyższe jest uzupełnione klauzulami tajemnicy w zawieranych umowach. 

Przedstawione  powyżej  oświadczenia  i  dowody  zostały  uznane  przez  Zamawiającego  za 

wystarczające  dla  uzasadnienia  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  wyjaśnień  ceny 

przedstawionych przez wykonawców ThinklT Consulting, YBAH i InfoStrategia. 

Z  przezorności  Zamawiający  podnosi,  że  ewentualne  nieprawidłowości  w  zakresie 

objęcia  tajemnicą  całości  wyjaśnień  wymienionych  wyżej  wykonawców  nie  miały  istotnego 

wpływu  na  rozstrzygnięcie  postępowania,  co  wykazuje  w  dalszej  części  pisma,  toteż  nie 

zasługują, w świetle art. 554 ust. 1 pkt, 1 nowej pzp, na uwzględnienie. 

Rażąco niska cena: 

W zakresie zarzutu, że oferty złożone przez Wykonawców ThinklT Consulting, YBAH 

oraz  InfoStrategia  zawierają  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia, 

Odwołujący  podniósł,  że  wykonanie  zamówienia  w  zakresie  określonym  przedmiotem 

zamówienia  za  cenę  zaoferowaną  przez  tych  wykonawców  jest  niemożliwe.  Odwołujący 

wskazał,  że  każda  z  ofert  jest  znacząco  obniżona  w  stosunku  do  wartości,  którą 

Zamawiający  przeznaczył  na  sfinansowanie  zamówienia,  jak  również  średniej  wartości  z 

ofert  nieodrzuconych.  Zdaniem  Odwołującego  wynika  to  z  faktu,  że  Wykonawcy  nie 

d

oszacowali  nakładu  prac,  niezbędnego  do  prawidłowej  realizacji  zamówienia,  na 

oczekiwanym przez Zamawiającego poziomie jakości. Odwołujący podnosi, że to jego oferta 

zawiera cenę adekwatną do wartości zamówienia i intensywności prac w każdym z okresów 

real

izacji przedmiotu zamówienia. Ponadto Odwołujący dokonuje szacunków nakładu pracy 

różnych specjalistów oraz w oparciu o dane o średnich wynagrodzeniach w poszczególnych 

grupach  zawodowych  ocenia,  że  nie  jest  możliwe  sfinansowanie  niezbędnego  zespołu  w 

rama

ch uzyskanego przez wykonawców wynagrodzenia. 

Wobec powyższego Zamawiający wskazuje, że. 

a) 

W procedurze rozeznania rynku otrzymał  dwie wyceny  na  kwoty  165.600,00  zł  oraz 

725.000,00  zł.  Jedna  z  wycen  opiewa  na  kwotę  zbliżoną  do  oferty  Odwołującego,  druga 

zbliżoną  do  ofert  kwestionowanych  w  odwołaniu.  Widać  zatem  wyraźnie,  że  w  oparciu  o 

założenia  przedstawione  przez  Zamawiającego  możliwe  było  różne  podejście  do 

oszacowania  kosztów  realizacji  zamówienia.  Niewątpliwie  dominującym  elementem 

kosztotwórczym  są  koszty  osobowe  ponoszone  przez  Wykonawcę  —  na  które  ma  wpływ 

skład  zespołu,  jego  kwalifikacje  oraz  założone  zaangażowanie  w  okresie  realizacji 

Zamówienia. 

b) 

Zamawiający  nie  narzucał  wykonawcom  minimalnego  składu  zespołu  realizującego 

umowę,  metodologii  działania,  niezbędnych  nakładów  ani  poziomu  zaangażowania. 

Podkreśla  to  zresztą  sam  Odwołujący  w  treści  odwołania.  Zamawiający  oczekuje  wsparcia 

merytorycznego  w  ramach  projektu  dostawy  i  wdrożenia  Komponentu  e-Turystyka, 

realizowanego  przez  innego  wykonaw

cę.  Rola  wykonawcy  w  niniejszym  postępowaniu  jest 

rolą  doradczą,  Wykonawca  ma  uczestniczyć  w  realizacji  projektu,  świadczyć  wsparcie 

eksperckie  i  negocjacyjne  Zamawiającemu,  uczestniczyć  w  weryfikacji  oraz  odbiorach 

produktów,  przedstawiać  Zamawiającemu  rekomendacje  odnośnie  podejmowanych  decyzji 

projektowych. Rolą wiodącą w zespole Wykonawcy pełnić ma Kierownik Projektu — Projekt 

Manager  wspierany  w  odpowiednim  zakresie  przez  specjalistów  i  ekspertów  własnej 

organizacji. Jedynie dla tej roli określone zostały w SIWZ minimalne wymagania w zakresie 

posiadanej wiedzy i doświadczenia. 

c) 

Przyjęty  przez  Odwołującego  model  zapewnienia  Zamawiającemu  wsparcia 

szerokiego  grona  ekspertów  z  różnych  dziedzin,  odpowiadającego,  co  do  zasady,  rolom 

przewidzianym w zespole kluczowym Wykonawcy Komponentu jest poprawny, ale nie jedyny 

możliwy  Model ten zapewnia udział w realizacji zamówienia specjalistów z różnych dziedzin 

wyspecyfikowanych  w  Odwołaniu  (s.  17  i  18).  Model  ten  stał  się  następnie  podstawą 

dokonania  oszacowani

a  nakładu  pracy  niezbędnego  dla  realizacji  zamówienia,  którego 

łączną  pracochłonność  Odwołujący  szacuje  na  501  dni  roboczych.  W  konsekwencji 

Odwołujący  szacuje  koszt  wynagrodzeń  członków  zespołu  Wykonawcy,  opierając  się  na 

średnich wynagrodzeniach podawanych w raportach firm eksperckich.  

Takie  podejście  do  oszacowania  pracochłonności  zamówienia  obarczone  jest  jednak 

istotnymi wadami,  

oszacowanie nakładu pracy na poszczególne etapy i zadania projektu ma 

charakter czysto ekspercki. Każdy Wykonawca dokonywał go w oparciu o posiadaną wiedzę 

na  temat  projektu  będącego  przedmiotem  zamówienia  a  także  w  oparciu  o  posiadane 

doświadczenie  w  realizacji  podobnych  projektów  dla  sektora  publicznego.  Wszyscy 

Wykonawcy biorący udział w postępowaniu spełniali wymagania minimalne w tym zakresie, 

jednak  nie  sposób  nie  zauważyć,  że  w  grupie  Wykonawców  oferujących  niską  cenę  są 

Wykonawcy posiadający znaczne i wieloletnie doświadczenie w tym zakresie. 

O

szacowanie  Odwołującego  nie  uwzględnia  możliwości  łączenia  kompetencji  przez 

członków zespołu (czego SIWZ nie wyklucza i nie ogranicza).  Wystarczy bowiem, że Project 

Manager  posiadać  będzie  kompetencje  umożliwiające  mu,  przykładowo,  udzielanie 

niezbędnego  wsparcia  w  zakresie  organizacji  i  zarządzania  projektami  oraz  analizy  i 

arch

itektury 

systemów 

informatycznych, 

by 

znacząco 

zmniejszyć 

szacowaną 

pracochłonność  projektu,  gdyż  w  zadaniach,  w  których  zdaniem  Odwołującego,  niezbędny 

jest udział obu ekspertów (Project Managera i Specjalisty ds. analizy i architektury systemów 

IT)  brać  udział  będzie  tylko  jedna  osoba.  Dotyczy  to  zwłaszcza  czynnego  udziału  w 

spotkaniach,  procedurach  i  testach,  które  w  przypadku  „zblokowania”  kompetencji    będą 

wymagały  mniejszego,  niż  pierwotnie  zakładany,  nakładu  pracy.  Już  tylko  połączenie 

wskazanych  pow

yżej  ról  zmniejsza  wymagany  nakład  pracy  (w  modelu  Odwołującego)  o 

ponad 150 dni roboczych (zaangażowanie Project Managera Odwołujący szacuje na ok 162 

dni robocze a Specjalisty ds. analizy i architektury systemów IT na 166 dni roboczych). 

W 

wyjaśnieniach  do  ofert Wykonawcy  deklarują różny  skład  zespołu wspierającego  Project 

Managera 

—  co  wskazuje  nie  tylko  na  łączenie  kompetencji  ale  i  na  różną  indywidualną 

sytuację każdego z wykonawców. Jak się wydaje, błąd Odwołującego wynika z założenia, że 

wymagania dl

a Project Managera określone w SIWZ określają zarazem jego kwalifikacje, co 

powoduje,  że  wykorzystanie  dodatkowych  kompetencji  wymaga  zaangażowania 

dodatkowych  ekspertów.  Jak  jednak  wynika  z  porównania  przedstawionych  wyjaśnień, 

wsparcie dla Project Manage

ra nie jest w ofertach poszczególnych wykonawców tożsame — 

jeden z nich deklaruje udział w projekcie „testera” (i to w znacznym wymiarze obejmującym 

udział  we  wszystkich  etapach  projektu),  co  wskazuje  na  posiadanie  przez  tę  osobę 

kwalifikacji  wykraczających  poza  rolę  testera  oprogramowania.  Inny  Wykonawca  deklaruje 

udział szerszego zespołu, w składzie którego jednak nie wyróżniono roli testera, wyróżniono 

natomiast  rolę  „Inżyniera  IT".  Jak  widać,  Wykonawcy  wykorzystali  możliwość  użycia  w 

ramach  projektu  prz

ez  jednego  eksperta  różnych  posiadanych  przezeń  kwalifikacji  i 

doświadczeń,  co  zresztą  jest  typowe  dla  projektów  doradczych.  Umiejętność  stworzenia 

efektywnego  zespołu  z  posiadanego  personelu,  wykorzystującego  różne  kwalifikacje  i 

doświadczenia  zawodowe,  należy  do  know-how  Wykonawców,  wykorzystujących  w  ten 

sposób  posiadane  przewagi  konkurencyjne  (w  tym  przypadku  dysponowanie  zespołem 

ekspertów  posiadających  wiedzę  i  doświadczenie  niezbędne  dla  zapewnienia  wsparcia  w 

różnych  fazach  projektu).  Korzystania  z  takich  możliwości  przez  Wykonawców  w  celu 

zaoferowania korzystniejszej ceny nie można zakwestionować, 

Prócz  kumulowania  kompetencji  członków  zespołu,  Wykonawcy  niewątpliwie  różnie 

oszacowali niezbędny nakład pracy na realizację zamówienia. Ujawniły się w wyjaśnieniach 

dwa podejścia — zastosowany m.in. przez Odwołującego model opierający się na mniej lub 

bardziej  szczegółowych  estymacjach  dotyczących  nakładu  pracy  potrzebnego  dla  realizacji 

danego  zadania  oraz  model  opierający  się  na  założeniu  określonego  zaangażowania 

„etatowego”  personelu  w  całym  okresie,  w  którym  Zamawiający  przewiduje  na  realizację 

zamówienia. Oba modele wydają się możliwe do zaakceptowania i zależą m.in. od sposobu, 

w jaki dany Wykonawca zamierza wykorzystać posiadany personel. Wskazać jednak w tym 

miejscu  należy    że  podejście  opierające  się  na  estymacji  czasu  pracy  niesie  ryzyko 

niedoszacowania  lub  przeszacowania  niezbędnego  zaangażowania  dla  przykładu 

Odwołujący  przyjął,  jak  wynika  z  Odwołania,  założenie,  że  każde  spotkanie  przewidywane 

przez  Zamawiającego  angażować  będzie  personel  Wykonawcy  w  wymiarze  co  najmniej 

pełnego dnia roboczego (czasem więcej, w przypadku planowanego udziału w spotkaniach 

kilku  członków  personelu).  Jest  to  założenie  ostrożne,  jednak,  jak  się  wydaje,  przesadne, 

w

iększość  spotkań  projektowych  bowiem  nie  angażuje  uczestników  w  tak  znacznym 

wymiarze  czasu.    Rozpowszechnienie  się  formuł  kontaktów  on-line  również  sprzyja 

skracaniu  spotkań  projektowych  do  wymiaru  niezbędnego  oraz  do  udziału  w  nich 

dodatkowych ekspertów jedynie w koniecznym zakresie Zamawiający podkreśla  że wszyscy 

wykonawcy  wyjaśniający  zaoferowaną  cenę  przedstawili  oszacowanie  nakładu  pracy  na 

realizację  projektu,  Zarazem,  w  ocenie  Zamawiającego  brak  jest  podstaw  do 

zakwestionowania  przedstawionego  osz

acowania  nakładu  pracy,  gdyż  różnice  pomiędzy 

Wykonawcami wynikać mogą z różnego oszacowania realnych potrzeb w tym zakresie oraz 

przyjęcia różnych modeli współpracy z Zamawiającym.  

Wszyscy  Wykonawcy  zaoferowali  rynkowe  stawki  wynagrodzenia  specjalistów. 

Zadeklarowali korzystanie ze wsparcia osób prowadzących własną działalność gospodarczą. 

Ponadto  Wykonawcy  wykorzystali  możliwość  ograniczenia  przypadających  na  wykonanie 

projektu  kosztów  stałych  rozkładających  się  na  realizowane  równolegle  przedsięwzięcia. 

Jakkolwiek  niedozwolone  jest  pokrywanie  kosztów  usługi  z  przychodów  pochodzących  z 

innego  projektu  (finansowanie  skrośne),  jednak  podział  kosztów  związanych  z 

zaangażowaniem  personelu  oraz  potencjału  rzeczowego  firmy  pomiędzy  realizowane 

równolegle projekty umożliwia zaoszczędzenie kosztów i zwiększenie rentowności projektu Z 

finansowaniem  skrośnym  nie  mamy  do  czynienia  jeśli  przewidywane  zaangażowanie 

wykonawcy  w  realizację  projektu  znajduje  adekwatne  odzwierciedlenie  po  stronie 

przychodowej 

—  w  stawce  miesięcznej  wynagrodzenia  personelu,  w  odrębnej, 

zryczałtowanej stawce „za prowadzenie projektu", lub też w szczegółowej kalkulacji kosztów 

rzeczowych  i  administracyjnych.  Każde  z  powyższych  podejść  może  być  zaakceptowane, 

jeśli przedstawiona kalkulacja wskazuje na uwzględnienie w niej kosztów tej kategorii. 

Na  koniec  wskazać  należy,  że Wykonawcy  w  wyjaśnieniach  wskazali  na  inne  okoliczności 

umożliwiające  zaoszczędzenie  kosztów  oraz  minimalizację  ryzyka  projektowego,  jak 

znajomość  klienta,  wiedzę  na  temat  projektu  wynikającą  z  innych  realizowanych  projektów 

lub też doświadczenia wynikające z realizacji licznych projektów podobnych. 

Wykonawcy uwzględnili w przedłożonych kalkulacjach marżę zysku. 

Odnosząc  się  do  strony  dowodowej  przedstawionych  wyjaśnień,  co  do  zasady, 

należy  przyjąć,  że  Wykonawca  składając  wyjaśnienia  powinien  na  ich  potwierdzenie 

przedłożyć  dowody,  które  pozwolą  Zamawiającemu  zweryfikować  wiarygodność  tych 

wyjaśnień  i  ich  zasadność.  Wykonawca  jest  zobowiązany  nie  tylko  wyjaśnić,  ale  także 

udow

odnić, czy choćby uprawdopodobnić wysokość kosztów skalkulowanych w cenie oferty. 

O  tym  jednak,  czy  dany  dowód  jest  możliwy  do  uzyskania  decydować  będzie  charakter 

okoliczności  powoływanych  przez  Wykonawcę.  Jeżeli  okoliczności,  jakie  przywołuje  w 

wyjaśnieniach  dotyczą  wyłącznie  założeń  przyjętych  do  kalkulacji  ceny,  to  wówczas  trudno 

jest  oczekiwać  od  Wykonawcy,  aby  posiadał  i  przedłożył  dowody  mające  inny    walor  niż 

oświadczenie  własne  Wykonawcy.  W  takiej  sytuacji  w  zasadzie  ustalenie,  czy  cena  ma 

charakte

r  ceny  rażąco  niskiej,  opierać  się  będzie  w  znacznej  mierze  na  wyjaśnieniach 

Wykonawcy. 

W niniejszym postępowaniu szacunki Wykonawców wskazują na zróżnicowanie podejść do 

kalkulacji  ceny,  jednak  nie  jest  rolą  Zamawiającego  narzucanie  metodyki  kalkulacji  czy  też 

wymaganie  od  wykonawców  by  w  kalkulacjach  przedstawili  koszty  realizacji  projektu  w 

rozbicie  na  poszczególne,  wskazane  przez  Zamawiającego  role.  Wykonawca  ma 

przedstawić  swoją  kalkulację  w  sposób,  w  jaki  ją  faktycznie  przeprowadził  i  który  może 

okaza

ć się wystarczający dla potwierdzenia jej realności. W szczególności możliwe jest, że 

określone  koszty  zostały  uwzględnione  w  kwotach  ryczałtowych  np.  zaoferowanych  przez 

podwykonawcę  i  przez  to  nie  jest  możliwe  ich  wykazanie  z  podaniem  roboczogodzin/ 

robo

czodni w podziale na poszczególne role. 

Przedstawione  wyjaśnienia  wskazują,  że  możliwe  było  zróżnicowane  podejście  do  kwestii 

sposobu realizacji umowy doradczej z szerszym lub węższym wykorzystaniem posiadanego 

przez  Wykonawcę  personelu,  co  miało  wpływ  na  szacowane  koszty.  Zamawiający  w 

powyższym  zakresie  postawił  określone  wymagania  jedynie  wobec  roli  Project  Managera, 

nie  ma  zatem  możliwości  polemizowania  z  decyzjami  wykonawców  co  do  zakresu 

koniecznego  wsparcia  tej  roli  przez  innych  ekspertów.  Możliwe  było  też  zróżnicowane 

podejście  do  oszacowania  pracochłonności  poszczególnych  zadań  i  etapów  w  ramach 

projektu, 

w  zakresie  tym  Zamawiający  postawił  jedynie  minimalne  wymagania  odnośnie 

udziału  w  spotkaniach  projektowych,  poza  tym  określając  zakres  zadań  wykonawcy  w 

aspekcie funkcji,  jakie spełniać  ma  świadczona  usługa. W  ocenie  Zamawiającego  wszyscy 

Wykonawcy uwzględnili w kalkulacjach nakład pracy niezbędny dla wykonania zlecanych im 

zadań,  różnice  pomiędzy  przewidywaną  przez  Wykonawców  pracochłonnością  projektu 

(wynikające  nie  wprost  ze  złożonych  ofert,  Zamawiający  bowiem  nie  wymagał  dokonania 

takiego oszacowania, lecz raczej z własnych szacunków opierających się na deklarowanych 

przez  Wykonawców  stawkach  wynagrodzenia  ekspertów)  mogą  wynikać  z  odmiennych 

za

łożeń  przyjętych  przez  Wykonawców  dla  kalkulacji.  Brak  jednak  jest  podstaw  do 

zarzucenia któremukolwiek z Wykonawców,  że zaoferowana przezeń  cena nie jest  realna  i 

nie pozwala na wykonanie zamówienia. 

W  przypadku  ofert  złożonych  przez  wykonawców  ThinklT  Consulting,  YBAH  oraz 

InfoStrategia  nie  mamy  do  czynienia 

z  ceną  rażąco  niską  zdefiniowaną  w  piśmiennictwie  i 

orzecznictwie. 

Wykonawcy  przedstawili  konkretne  wyjaśnienia,  które,  w  kontekście  specyfiki  oferowanej 

usługi,  wskazały  wszelkie  czynniki  mające  wpływ  na  jej  cenę  i  potwierdziły  prawidłowość 

obliczenia  zaoferowanej  ceny  i  ujęcia  wszystkich  niezbędnych  kosztów.  Przedstawili  w  tym 

zakresie przekonującą argumentację popartą adekwatnymi dowodami. 

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca 

ThinkIT Consulting Sp. z o.o. ul. Syta 68A, 02-993 Warszawa 

Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego złożyli następujące oświadczenia: 

Odwołujący  podkreślił,  że  zamawiający  naruszył  zasadę  jawności  postępowania. 

Wykonawcy 

nie  wykazali,  a  tym  bardziej  nie  dowiedli  zasadności  zastrzeżenia  informacji 

mających  zawierać  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Za  niedostateczne  uzasadnienie  uznał 

deklaracje o prowadzonej polityce bezpieczeństwa. Przypomniał warunki zamówienia, w tym 

wymagania  dot.  personelu  w  umowie  realizowanej  od  9  lutego  2021  r. 

i  związek  z 

przedmiotem  umowy,  gdzie 

§  2  podano  zakres  wymagań,  co  do  których  należy  mieć 

określone kwalifikacje. Ocenił, że w kwestionowanych ofertach szereg ze wskazanych zadań 

nie  został  uwzględniony  przy  kalkulowaniu  ceny.  Stwierdził,  że  zamawiający  bezkrytycznie 

uznał  za  zasadne  zastrzeżenie  tajemnicy  przez  wykonawców  i  nie  dokonywał  badania 

istnienia przesłanek.  

Odnośnie  braku  interesu  wskazanego  w  odpowiedzi  na  odwołanie  z  uwagi  na  cenę  oferty 

odwołującego i kwotę przewidzianą do wydatkowania z różnicą około 20 tysięcy zł. Wskazał 

ogłoszenie o umowie zawartej na kwotę 2 197 000 zł przy planowanym wydatku 5 797 165 zł 

i  możliwych  z  tego  tytułu  wydatkach  z  kwoty  zaoszczędzonej.  Wskazał  na  wzór  umowy,  z 

którego  wynika  potrzeba  wykonania  określonych  czynności  w  ciągu  zdefiniowanego 

wymiarem  godzin, 

dnia  roboczego,  odbycia  szeregu  spotkań  bezpośrednich,  w  tym  w 

siedzibie  zamawiającego  i  dokumentowania  tych  czynności.  Wskazał  na  protokół  komisji 

prz

etargowej z 21 stycznia 2021 r. zawierający analizę otrzymanych wyjaśnień dotyczących 

cen 

i  stwierdził,  że  ocena  komisji  nie  zawiera  rzeczowej  oceny  a  jedynie  porównanie 

wzajemne  kwot  zaoferowanych.  Przypom

niał,  że  należy  uwzględnić  wymóg  stałego  project 

m

anagera z określonym wynagrodzeniem oraz spełnić pozostałe warunki umowy zarówno w 

sferze  organizacyjnej  jak  i  kompetencyjnej. 

Z  umowy  wywodzi  potrzebę  wieloosobowego 

składu  pracowników.  Zauważył,  że  Project  Manager  nie  może  realizować  w  całości 

zamówienia. Podkreślił poziom koniecznych kompetencji, liczbę i czas spotkań, ewentualne 

ryzyko  wynikające  z  współpracy  z  wykonawcą  umowy  podstawowej.  Odnośnie  zarzutów 

popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji przywołał uzasadnienie z odwołania.  

Wn

iósł,  jak  w  odwołaniu,  alternatywnie  o  nakazanie  odtajnienia  informacji  zawierających 

wyjaśnienia trzech wykonawców w zakresie kalkulacji ceny ofertowej z wyłączeniem stawek 

osobowych wynagrodzenia.  

Zamawiający podtrzymał informacje o możliwościach finansowania zamówienia wskazane w 

piśmie.  Stwierdził,  że  ewentualne  ponowne  postępowanie  zakończyłoby  się  również  z  tych 

przyczyn unieważnieniem, a ponowne nie byłoby podjęte. W zakresie zastrzeżenia tajemnicy 

uznał  za  zasadne  zastrzeżenie  przez  wykonawców  metody  kalkulacji  konkretnej  ceny 

ofertowej oraz zastrzeżeń wynikających z zawartych przez tych wykonawców umów. 

Odnośnie  zarzutów  do  zaoferowanych  cen  podtrzymał  stanowisko  z  pisma  i  zauważył,  że 

trzej wykonawcy przy

jęli dopuszczalny podobny model project managera wspieranego przez 

określonych  specjalistów  (str.  6  i  następne  pisma).  Zauważył  także,  że  w  warunkach 

pandemii  naturalne  będzie  ograniczenie  bezpośrednich  kontaktów  uczestników  w  toku 

realizacji  umowy.  Zauważył,  że  czym  innym  jest  doradztwo  i  nadzór  stanowiące  przedmiot 

umowy w niniejszym postępowaniu, a czym innym realizacja umowy – wykonawstwo. 

Okaz

ał zastrzeżone kalkulacje trzech kwestionowanych ofert. 

Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego. 

Wskaz

ał  na  treść  zastrzeżonych  informacji,  w  tym  kalkulacje  ceny  oraz  politykę 

bezpieczeństwa,  uznając  zastrzeżenie  informacji  za  prawidłowe,  podobnie  jak  ocenił  to 

zamawiający. Zauważył, że odwołujący także potwierdził, iż nie narzucano w postępowaniu 

metodologii  nakładów  minimalnej  liczby  osób  do  wykonania  zamówienia  (strona  8  i  28 

odwołania).  Stwierdził  za  zamawiającym,  że  z  przedmiotu  obydwu  umów  nie  wynika  ich 

równoważność  odbierana  jak  jeden  do  jednego.  Stwierdził,  że  kalkulacja  przedstawiona 

zamawiającemu  (strona  7),  która  została  zastrzeżona,  jest  rzeczywista  i  sporządzona  na 

potrzeby  zamówienia.  Stwierdził,  że  w  ofercie  uwzględnił  wynagrodzenie  znacząco 

przewyższające minimalne wynagrodzenie za pracę.  

Oceni

ł, że odwołujący nie udowodnił postawionych zarzutów.  

Krajowa 

Izba 

Odwoławcza 

rozpoznając 

odwołanie 

na 

rozprawie  

z 

uwzględnieniem  materiału dowodowego w sprawie, na który składają się w szczególności  

postanowienia  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  w  tym  opis  przedmiotu 

zamówienia,  wzór  umowy,  treść  ofert  złożonych  zamawiającemu,  a  także  treść  wyjaśnień 

udzielonych  zamawiającemu  w  toku  badania  i  oceny  ofert,  mając  nadto  na  względzie 

stanowiska stron i uczestnika przedstawione 

na piśmie oraz do protokołu rozprawy, ustaliła i 

zważyła co następuje. 

Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  legitymuje  się  interesem  we  wniesieniu  środka  ochrony 

prawnej. 

Skład  orzekający  nie  podziela  stanowiska  zamawiającego,  iż  w  niniejszej  sprawie 

zachodzi okoliczność szczególna, powodująca, że postępowanie o udzielenie zamówienia w 

przypadku  potwierdzenia 

zarzutów  będzie  musiało  zostać  unieważnione  i  nie  zostanie 

ponowione  z  uwagi  na  brak  możliwości  zwiększenia  środków  na  realizację  zamówienia  do 

wysokości  umożliwiającej  sfinansowanie  zamówienia  udzielonego  odwołującego.  Brak  jest 

przekonującego  dowodu  o  niemożności  podwyższenia  budżetu  zamawiającego  o  kwotę 

nieznacznej wysokości.  

W odniesieniu do kolejnych zarzutów skład orzekający stwierdził ich niezasadność 

Co do zarzutu naruszenia art. 8 ust 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 96 ust. 1-3 ustawy Pzp przez 

zaniechanie  odtajnienia  doku

mentów  w  postaci  wyjaśnień  dot.  rażąco  niskiej  ceny,  uznaje 

się,  że  wykonawcy,  których  oferty  są  kwestionowane,  skutecznie  wykazali  zasadność 

zastrzeżenia  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  przez  prawidłowe 

wykazanie  ustawowych 

przesłanek  objęcia  określonych  informacji  ochroną.  Szczególnie 

istotna  jest  w  sprawie  przesłanka  wartości  gospodarczej  wyjaśnień,  które  dotyczą  sposobu 

kalkulacji  ceny  oferty,  elementu  kluczowego  z  punktu  widzenia  konkurencyjności 

wykonawcy.  

Niesporne  w  sprawie  jest, 

że  podstawowy  element  koszto-  i  ceno-twórczy  przedmiotu 

zamówienia  to  koszty  osobowe,  za  którymi  stoi  Project  Manager  i  osoby  przewidziane  do 

udziału w pracach.   Przedstawione  przez  wykonawców  oświadczenia  i  dowody  zostały 

zasadnie uznane przez z

amawiającego za wystarczające dla uzasadnienia objęcia tajemnicą 

przedsiębiorstwa  wyjaśnień  ceny  przedstawionych  przez  wykonawców  ThinklT  Consulting, 

YBAH i InfoStrategia. 

W  zakresie  zarzutu,  że  oferty  złożone  przez  Wykonawców  ThinklT  Consulting,  YBAH  oraz 

InfoStra

tegia  zawierają  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia, 

o

dwołujący  podniósł,  że  wykonanie  zamówienia  za  cenę  zaoferowaną  przez  tych 

wykonawców jest niemożliwe. Prawdą jest, że każda z tych ofert jest znacząco obniżona w 

stosunku  do  wartości,  którą  Zamawiający  przeznaczył  na  sfinansowanie  zamówienia,  jak 

również  średniej  wartości  z  ofert  nieodrzuconych.  Jednakże  nie  wynika  to  z  faktu,  że 

w

ykonawcy  nie  doszacowali  nakładu  prac,  niezbędnego  do  prawidłowej  realizacji 

zamówienia, na oczekiwanym i wymaganym poziomie jakości. Nie kwestionując poprawności 

wyceny  własnej  dokonanej  przez  odwołującego,  jako  wskazującej  na  cenę  adekwatną  do 

wartości  zamówienia  i  intensywności  prac  w  każdym  z  okresów  realizacji  przedmiotu 

zamówienia,  zauważyć  należy,  że  zastosowana  metodologia  dla  tej  oferty  nie  była  jedyną 

możliwa i jedyną dopuszczalną.  

Przedmiotowa  usługa  może  być  wyceniona  w  różny  sposób,  z  których  każdy  prowadzić 

może    do  znacząco  różnego  rezultatu  w  postaci  wysokości  ceny.  Już  w  toku  rozeznania 

rynku 

zamawiający otrzymał dwie wyceny z kwotą  165.600,00 zł jedna oraz 725.000,00 zł 

druga i o

bie zostały przedstawione przez profesjonalne podmioty funkcjonujące na rynku.  

Możliwe i podobne w skali różnice cenowe pojawiły  się następnie w złożonych ofertach i też 

w  ocenie  zamawiającego  nie  zaistniały  przesłanki  do  ich  kwestionowania,  w  szczególności 

ofert o cenach niższych. 

Izba  podziela  w  konsekwencji  stanowisko  zamawiającego,  że  w  oparciu  o  przyjęte  przez 

niego 

założenia  wyrażone  w  warunkach  postępowania,    możliwe  było  różne  podejście  do 

oszacowania kosztów realizacji zamówienia. Na wspomniany dominujący element, którym są 

koszty  osobowe  ponoszone  przez  w

ykonawcę,  wpływ  ma  skład  zespołu,  jego  kwalifikacje 

oraz  założone  zaangażowanie  w  okresie  realizacji  usługi.  Zamawiający  nie  narzucał 

minimalnego  składu  zespołu  realizującego  umowę,  metodologii  działania,  niezbędnych 

nakładów.  Potwierdził  to  również  odwołujący  w  treści  odwołania.  Rola  wykonawcy  w 

niniejszym  po

stępowaniu  jest  rolą  doradczą,  wykonawca  ma  uczestniczyć  w  realizacji, 

świadczyć  wsparcie  eksperckie  i  negocjacyjne  zamawiającemu,  uczestniczyć  w  weryfikacji 

oraz  odbiorach  produktów,  przedstawiać  Zamawiającemu  rekomendacje  odnośnie 

podejmowanych decyzji projektowych. 

Niezbędną wymaganą w zespole postacią  Kierownik 

Projektu 

— Projekt Manager wspierany w przez specjalistów i ekspertów własnej organizacji. 

Dla  tej  konkretnej 

roli  określone  zostały  w  SIWZ  minimalne  wymagania  w  zakresie 

posiadanej  wiedzy  i  doświadczenia.  W  pozostałym  zakresie  sposób  zaangażowania, 

wielkość zespołu pozostawiony jest rozwiązaniu ustalonemu przez wykonawcę. 

Przyjęty  przez  odwołującego  model  zapewnienia  wsparcia  szerokiego  grona  ekspertów  z 

różnych  dziedzin,  odpowiadającego,  co  do  zasady,  rolom  przewidzianym  w  zespole 

kluczowym Wy

konawcy jest poprawny, ale nie jedyny możliwy  Model ten zapewnia udział w 

realizacji zamówienia specjalistów z różnych dziedzin. Prezentowane przez niego podejście 

do  oszacowania  pracochłonności  zamówienia  jakkolwiek  poprawne,  nie  pozwala  na 

oszczędniejszą  metodę  wykonania.  Taką  zaś  przyjęła  grupa  wykonawców  oferujących 

ni

ższą  cenę.    Również  tym  wykonawcom  trudno  odmówić  doświadczenia  i  profesjonalizmu 

na rynku właściwym dla przedmiotu zamówienia. Jednym z możliwych rozwiązań możliwość 

łączenia  kompetencji  przez  członków  zespołu,  również  Project  Manager  może  wykonywać 

czynności  udzielania niezbędnego wsparcia w zakresie organizacji i zarządzania projektami 

oraz  analiz  i  architektury  systemów  informatycznych,  by  zmniejszyć  szacowaną 

pracochłonność projektu. 

Możliwe  jest  także  ograniczenie  wielkości  udziału  w  spotkaniach,  procedurach  i  testach, 

które  przy  połączeniu  kompetencji    będą  wymagały  mniejszego  nakładu  pracy.  W 

wyjaśnieniach  do  ofert  wykonawcy  deklarowali  różny  skład  zespołu,  co  wskazywało  na 

łączenie kompetencji i na różną indywidualną sytuację każdego z wykonawców. Jak wynika z 

porównania  wyjaśnień,  wsparcie  dla  Project  Managera  nie  jest  w  ofertach  poszczególnych 

wykonawców  tożsame,  jeden  z  nich  deklaruje  udział  w  projekcie  „testera”  w  wymiarze 

obej

mującym  udział  we  wszystkich  etapach,  co  wskazuje  na  posiadanie  przez  tę  osobę 

szerokich  kwalifikacji

.  Wykonawcy  wykorzystali  możliwość  użycia  w  ramach  projektu  przez 

jednego eksperta różnych posiadanych przezeń  kwalifikacji  i  doświadczeń,  co  jest  częstym 

rozwiązaniem stosowanym w usługach doradczych. Korzystania z takich możliwości przez w 

celu  zaoferowania  korzystniejsze

j  ceny  nie  można  zakwestionować  Ponadto  wykonawcy 

różnie  oszacowali  niezbędny  nakład  pracy  na  realizację  zamówienia.  W  wyjaśnieniach 

wskazano    dwa  modele 

—  zastosowany  m.in.  przez  Odwołującego  opierający  się na mniej 

lub  bardziej  szczegółowych  wyliczeniach  nakładu  pracy  dla  realizacji  zadania  oraz  model 

opierający  się  na  założeniu  określonego  zaangażowania  „etatowego”  personelu  w  całym 

okre

sie,  w  którym  zamawiający  przewiduje  na  realizację  zamówienia.  Oba  modele  są 

możliwe do stosowania. 

W  konsekwencji  brak  jest  podstaw  do  zakwestionowania  przedstawionego  oszacowania 

nakładu pracy, gdyż różnice pomiędzy Wykonawcami wynikać mogą z różnego oszacowania 

różnych modeli współpracy z zamawiającym.  

Odnosząc  się  do  strony  dowodowej  przedstawionych  wyjaśnień  należy  uznać,  że  są  one 

wiarygodne  i  uzasadnione.  Przyjmując  zasadność  metody  kalkulacji  należy  zauważyć,  że 

skalkulowana  stosunkowo  na  niskim  po

ziomie  w  stosunku  wyceny  odwołującego  cena 

została  zaoferowana  przez  kilku  wykonawców  realnie  działających  na  rynku,  a  zatem  nie 

była  ona  przypadkowa.  Skoro  zatem  bez  uchybień  metodologicznych  możliwe  było  i  jest 

wyliczenie ceny na poziomie kwestionowanym 

w odwołaniu, zarzut zaoferowania cen rażąco 

niskich w trzech ofertach, jest niezasadny.  

Zarzut  związany  z  niespełnianiem  przez  oferty  tych  wykonawców  wymagań  SIWZ  oraz 

popełnienia przez nich czynu nieuczciwej konkurencji są pochodne wobec zarzutu zawarcia 

w  ofercie  rażąco  niskiej  ceny,  stają  się  bezprzedmiotowe  wobec  ustalenia,  że  zarzut 

podstawowy uznano za niezasadny.  

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  sprawy  na  podstawie  art.  575 

ustawy 

z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.)  

oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze  rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 

2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich 

rozliczania oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania wpisu wysokości  wpisu od  odwołania (Dz. 

U. poz. 2437). 

Przewodniczący:  ……………………..