GRUPA KAPITAŁOWA

Pojęcie grupy kapitałowej nie jest definiowane w Prawie zamówień publicznych. W tym zakresie ustawa odsyła do innego aktu prawnego tj. ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn.: Dz.U. z 2023 r. poz. 1689 ze zm.) – dalej: ustawa.

Grupę kapitałową tworzą co najmniej dwa podmioty.

Zgodnie z art. 4 pkt 14 przez grupę kapitałową rozumie się wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę.

Aby wyjaśnić, o jakiego rodzaju kontrolę chodzi, należy odnieść się do definicji „przejęcia kontroli”. Stosownie do art. 4 pkt 4 ustawy przez przejęcie kontroli rozumie się wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców.

Uprawnienia takie tworzą w szczególności sytuacje:

a)     dysponowania bezpośrednio lub pośrednio większością głosów na zgromadzeniu wspólników albo na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik albo użytkownik, bądź w zarządzie innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami,

b)     uprawnienia do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu lub rady nadzorczej innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami,

c)     gdy członkowie jego zarządu lub rady nadzorczej stanowią więcej niż połowę członków zarządu innego przedsiębiorcy (jednostki zależnej),

d)     dysponowania bezpośrednio lub pośrednio większością głosów w spółce osobowej zależnej albo na walnym zgromadzeniu spółdzielni zależnej, także na podstawie porozumień z innymi osobami,

e)     prawa do całego albo do części mienia innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego),

f)      umowy przewidujące zarządzanie innym przedsiębiorcą (przedsiębiorcą zależnym) lub przekazywanie zysku przez takiego przedsiębiorcę.

W art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawa Pzp zawiera obowiązek wykluczenia z postępowania wykonawców, wówczas gdy zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli oni odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie.

TSUE w wyroku w sprawie Assitur trafnie uznał, że regulacja krajowa, która zakazuje członkom, którzy wchodzą w skład grupy kapitałowej udziału w tym samym postępowaniu przetargowym w sposób oczywisty ma na celu wykluczenie przypadków potencjalnej zmowy między uczestnikami tego samego przetargu oraz zapewnienie równego traktowania oferentów i przejrzystości postępowania.

Ale uwaga! Wykluczenie z postępowania podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, gdy złożyli odrębne oferty (wnioski itp.) w postępowaniu nie następuje automatycznie. Uczestnicy grupy mogą wzruszyć to domniemanie, wykazując, że przygotowali oferty (oferty częściowe) lub wnioski niezależnie od siebie.

Jak czytamy w Komentarzu UZP do ustawy Pzp z 2019 roku:

„Jak podkreślił TSUE, grupy kapitałowe mogą bowiem przybierać różne formy i obierać odmienne cele, a zatem nie można całkowicie wykluczyć, że przedsiębiorstwa zależne będą dysponowały pewną samodzielnością w prowadzeniu swej polityki handlowej i działalności gospodarczej, zwłaszcza w zakresie udziału w przetargach. Stosunki między przedsiębiorstwami należącymi do tej samej grupy kapitałowej mogą być określane na podstawie postanowień szczególnych, na przykład o charakterze umownym, które mogą gwarantować zarówno niezależność, jak i poufność przy opracowywaniu ofert, które zostaną złożone przez dane przedsiębiorstwa w ramach tego samego postępowania przetargowego.”

Zatem nie można z góry założyć, że członkowie grupy kapitałowej, którzy złożyli odrębne oferty, działają w warunkach ograniczenia uczciwej konkurencji. Mogą być bowiem od siebie niezależni i podejmować samodzielne decyzje w zależności od konkretnych okoliczności sprawy.

Ważne jest przy tym, że zamawiający nie musi udowadniać zaistnienia zmowy przetargowej w opisanych okolicznościach. Wystarczy, że wykaże, iż istnieją ku temu wiarygodne przesłanki.

Na potwierdzenie braku podstawy wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp wykonawca składa:

1)     oświadczenia o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, w zakresie podstawy wykluczenia określonej w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp (§ 2 ust. 1 pkt 7 lit. c rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych), oraz dodatkowo

2)     oświadczenie wykonawcy o braku przynależności do grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, albo

3)     oświadczenie o przynależności do tej samej grupy kapitałowej z innym wykonawcą w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oraz dokumenty lub informacje potwierdzające przygotowanie oferty, oferty częściowej lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej.