IN-HOUSE ZAMÓWIENIA PZP

Obie formy współpracy nawiązywane są poprzez udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie:

• art. 214 ust. 1 pkt 11–14 ustawy Pzp – w procedurze unijnej, oraz
• art. 214 ust. 1 pkt 11–14 w zw. z art. 305 pkt 1 ustawy Pzp – w procedurze krajowej.

Przepisy art. 214 ust. 1 pkt 11–13 ustawy Pzp regulują współpracę wewnętrzną. Artykuł 214 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp ustala zaś ramy prawne dla współpracy międzyinstytucjonalnej.

Zamówienie in-house polega na udzieleniu zamówienia przez zamawiającego publicznego, również w przypadku wykonywania przez taki podmiot działalności sektorowej:

1)     art. 214 ust. 1 pkt 11 – osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:

• zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób,
• ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę,
• w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego;

Wykonawca nie może powierzyć wykonania części zamówienia podwykonawcy, która dotyczy głównego przedmiotu zamówienia.

2)     art. 214 ust. 1 pkt 12 – innemu zamawiającemu, publicznemu, który sprawuje kontrolę nad zamawiającym udzielającym zamówienia, lub innej osobie prawnej kontrolowanej przez tego samego zamawiającego, jeżeli spełnione są następujące warunki:

• zamawiający, któremu udzielane jest zamówienie, sprawuje nad zamawiającym udzielającym zamówienia kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami kontrolowanego zamawiającego; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego, któremu udzielane jest zamówienie,
• ponad 90% działalności kontrolowanego zamawiającego dotyczy wykonywania zadań powierzonych mu przez zamawiającego sprawującego kontrolę, o której mowa w lit. a, lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę,
• w kontrolowanym zamawiającym i w zamawiającym sprawującym kontrolę nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.

Wykonawca nie może powierzyć wykonania części zamówienia podwykonawcy, która dotyczy głównego przedmiotu zamówienia.

3)     art. 214 ust. 1 pkt 13 – osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:

• zamawiający wspólnie z innymi zamawiającym publicznym, sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę, która odpowiada kontroli sprawowanej przez nich nad własnymi jednostkami, przy czym wspólne sprawowanie kontroli ma miejsce, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:

a)     w skład organów decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej wchodzą przedstawiciele wszystkich uczestniczących zamawiających, z zastrzeżeniem, że poszczególny przedstawiciel może reprezentować więcej niż jednego zamawiającego,

b)     uczestniczący zamawiający mogą wspólnie wywierać dominujący wpływ na cele strategiczne oraz istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej,

c)     kontrolowana osoba prawna nie działa w interesie sprzecznym z interesami zamawiających sprawujących nad nią kontrolę,

• ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiających sprawujących nad nią kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tych zamawiających,
• w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.

Wykonawca nie może powierzyć wykonania części takiego zamówienia podwykonawcy, która dotyczy głównego przedmiotu zamówienia.

4)     art. 214 ust. 1 pkt 14 – umowa ma być zawarta wyłącznie między co najmniej dwoma zamawiającymi publicznymi, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:

• umowa ustanawia lub wdraża współpracę między uczestniczącymi zamawiającymi w celu zapewnienia wykonania usług publicznych, które są oni obowiązani wykonać, z myślą o realizacji ich wspólnych celów,
• wdrożeniem tej współpracy kierują jedynie względy związane z interesem publicznym,
• zamawiający realizujący współpracę wykonują na otwartym rynku mniej niż 10% działalności będącej przedmiotem współpracy.

Zastosowanie w formule in-house trybu z wolnej ręki jest możliwe, jeżeli umowa służy nawiązaniu współpracy w celu wykonania usługi publicznej. Na skutek zawarcia umowy, zawarte porozumienie doprowadza do realizacji zadań publicznych przez wszystkie strony porozumienia.

Jak wskazuje UZP w komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 roku „(…) Za współpracę nie można więc uznać jednostronnego powierzenia wykonania zadania przez jednego zamawiającego – drugiemu. (…) współpraca powinna być motywowana względami interesu publicznego.

Dlatego, jeżeli przyświecają jej inne względy (tj. jest ona zasadniczo determinowana innymi względami), zwłaszcza komercyjne, nie będziemy mieli wówczas do czynienia ze współpracą, którą kierują jedynie względy publiczne. Stąd współpracujący partnerzy zasadniczo nie powinni w ramach współpracy prowadzić działalności na rynku. Innymi słowy porozumienie o współpracy nie powinno obejmować działalności, która jest oferowana na wolnym rynku.

(…) Analiza takiego porozumienia musi wykluczać ewentualne korzyści stron o charakterze komercyjnym. Współpracę publiczno-publiczną powinny determinować wyłącznie względy związane z realizacją celów leżących w interesie publicznym.

(…) element odpłatności musi być interpretowany w ten sposób, że obejmuje on wyłącznie zwrot kosztów poniesionych wzajemnie przez strony porozumienia”.

O tym, w jaki sposób należy obliczyć procent działalności dotyczący wykonywania zadań powierzonych w ramach zamówienia in-house, stanowi art. 214 ust. 5–7 ustawy Pzp.

Zgodnie z tymi regulacjami:

• uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. Proporcję należy obliczać, mając na względzie sferę działalności, nie zaś konkretny przedmiot współpracy;
• w przypadku gdy ze względu na dzień utworzenia lub rozpoczęcia działalności przez osobę prawną lub zamawiającego lub reorganizację ich działalności dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia są niedostępne lub nieadekwatne, procent działalności ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych;
• wymaganie procentu działalności nie jest spełnione, jeżeli reorganizacja działalności, została przeprowadzona dla pozoru.

Zakazu udziału kapitału prywatnego, nie stosuje się do:

• osób prawnych z udziałem partnera prywatnego wyłonionego zgodnie z ustawą z 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (tekst jedn.: Dz.U. z 2023 r. poz. 30 ze zm.) lub
• udziału pracowników reprezentujących w sumie do 15% kapitału zakładowego spółki, w przypadku prostej spółki akcyjnej – do 15% akcji tej spółki, posiadających łącznie do 15% głosów na zgromadzeniu wspólników albo walnym zgromadzeniu.

Okoliczności, których wystąpienie warunkuje możliwość skorzystania z jednej z ww. przesłanek in-house, muszą istnieć przez cały okres, na jaki została zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. W celu wykazania powyższego, zamawiający jest zobowiązany do corocznego zamieszczenia w BZP ogłoszenia o spełnianiu okoliczności, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11–14 ustawy Pzp. Ustawodawca wskazał jako właściwy termin 30 dni po upływie każdych 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy.

Dodatkowo, w przypadku udzielania zamówień w trybie in-house, zamawiający ma obowiązek:

• zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy. Obowiązek publikacji dotyczy zarówno zamówień realizowanych w reżimie krajowym jak i unijnym i zamawiający zamierzający udzielić zamówienia in-house musi się z niego wywiązać na co najmniej 14 dni przed podpisaniem umowy. Brak publikacji ogłoszenia lub niedochowanie ww. terminu skutkować będzie każdorazowo unieważnieniem umowy, na co wskazuje wprost regulacja zawarta w art. 457 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp (art. 216 ust. 1 ustawy Pzp);
• zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego niezwłocznie, ale nie później niż w terminie 14 dni od dnia zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11–14 ustawy Pzp. Obowiązek publikacji dotyczy zarówno zamówień realizowanych w reżimie krajowym jak i unijnym (art. 216 ust. 3 ustawy Pzp);
• przekazania do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie o udzieleniu zamówienia zawierające informację o wynikach tego postępowania nie później niż w terminie 30 dni od dnia zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia. Obowiązek publikacji dotyczy zamówień realizowanych w reżimie unijnym (art. 265 ust. 1 ustawy Pzp);
• zamieszczenia w BZP ogłoszenia o wykonaniu w terminie 30 dni od wykonania umowy. Obowiązek publikacji dotyczy zarówno zamówień realizowanych w reżimie krajowym jak i unijnym (art. 448 ustawy Pzp).

Niezależnie od regulacji zawartej w art. 214 ust. 1 pkt 11–14 ustawy Pzp, ustawodawca przewidział wyłączenie stosowania ustawy Pzp w przypadku współpracy nazywanej małym in-house. Na mocy art. 10 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, wyłączeniu spod reżimy ustawy Pzp podlegają zamówienia udzielane instytucji gospodarki budżetowej przez organ władzy publicznej wykonujący funkcje organu założycielskiego tej instytucji, jeżeli łącznie są spełnione następujące warunki:

• ponad 80% działalności instytucji gospodarki budżetowej dotyczy wykonywania zadań publicznych na rzecz tego organu władzy publicznej,
• organ władzy publicznej sprawuje nad instytucją gospodarki budżetowej kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami organizacyjnymi nieposiadającymi osobowości prawnej, polegającą na wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami instytucji,
• przedmiot zamówienia należy do zakresu działalności podstawowej instytucji gospodarki budżetowej określonego zgodnie z art. 26 ust. 2 pkt 2 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.

Zobacz także: ZAMÓWIENIE Z WOLNEJ RĘKI, TRYBY UDZIELANIA ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH