Bedzie nowy porządek w zamówieniach publicznych

Modernizacja i nowelizacja dyrektyw zostały określone jako jedne z ważnych elementów aktu o jednolitym rynku. Nowe regulacje:

• Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE
• Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/WE oraz
• Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/23/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania koncesji,

wychodzą na przeciw małym i średnim przedsiębiorstwom, które dotychczas  szeroko krytykowały obecnie obowiązujące przepisy,  oceniane jako nadmiernie sformalizowane. Dodatkowo wprowadzono szereg nowatorskich rozwiązań.

Główne cele przyświecające nowelizacji przepisów dyrektyw to:

• dynamizacja sektora publicznego państw członkowskich,
• zwiększenie skuteczności procedur,
• zwiększenie elastyczności procedur,
• zwiększenie dostępności procedur negocjacyjnych,
• wdrożenie aspektów społecznych i wymagań środowiskowych,
• zmniejszenie obciążeń biurokratycznych i administracyjnych,
• łatwy i otwarty dostęp firm do zamówień publicznych,
• promowanie jakości i innowacyjności, odpowiadającej na wyzwania społeczne Europy 2020 roku (np. wprowadzenie trybu partnerstwa innowacyjnego).

Najważniejsze zmiany dotyczą:

• wprowadzenie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ), potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu, który będzie składany przez wykonawcę, niezależnie od kraju pochodzenia. Co do zasady dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu mają być żądane jedynie od wykonawcy, który złoży ofertę najkorzystniejszą. Wzór JEDZ ma pojawić się w III kwartale 2015 r.,
• skrócenie minimalnych limitów czasowych,
• elektronizacja rynku zamówień publicznych
  (Przyspieszenie procedur ma się odbyć również w  wyniku e – zamówień publicznych. Platforma elektroniczna (e – zamówienia) ma w założeniach zwiększyć konkurencję, co wpłynie z kolei na zwiększenie wydajności systemu zamówień publicznych. Zakładana jest strategia przejścia na pełne e – zamówienia, tak aby umożliwić elektronizację zamówień „od ogłoszenia do wystawienia faktur (e-faktury)”),
• modernizacja administracji publicznej
  (oprawa ram prawnych, tak aby możliwe było wprowadzenie polityki społecznej i innowacyjnej),
• wybór oferty najkorzystniejszej ekonomicznie
  (celem procedury jest dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej pod względem ekonomicznym („best value for money”). Zamawiający będą brać również pod uwagę cykl życia produktu (roboty budowlanej, dostawy, usługi). Dyrektywy przewidują możliwość wprowadzenia obowiązkowej metody kalkulacji kosztów spójnej dla całej Unii Europejskiej),
• uwzględnienie aspektów społecznych i środowiskowych w zamówieniach publicznych
  (co do zasady włączenie osób z grup mało uprzywilejowanych lub produktów nietoksycznych będzie zależało od decyzji zamawiającego; wprowadzono nowe regulacje w odniesieniu do usług społecznych, przy udzielaniu których będzie stosowany wyższy próg - 750 000 euro; objęcie usług społecznych reżimem uproszczonym wpłynie na większą elastyczność ich udzielania (powyższe zastąpi  dotychczasowe rozwiązania uproszczone stosowane do usług niepriorytetowych); zamawiający będą mogli  uwzględnić również szerszy wachlarz kryteriów, które są dla nich ważne – takich jak jakość, dostępność, trwałość, wszechstronność usługi; zakładane jest również wsparcie poprzez premiowanie  zakładów pracy chronionej, które pomagają włączyć społecznie grupy mało uprzywilejowanych),
• szersze korzystanie z kryteriów niecenowych i niekosztowych
  (dopuszcza  się stosownie kryteriów cenowych, ale co do zasady, aby móc sprawnie i efektywnie realizować zamówienia publiczne,  daje się zamawiającemu większą możliwość skorzystania z innych przesłanek społecznych i gospodarczych),
• zwiększenie dostępu do zamówień Małych i Średnich Przedsiębiorstw
  (obowiązuje zasada „zastosuj (podziel) lub wyjaśnij”, tj. kładzie się ogólny nacisk na dzielenie zamówienia na części, albo wyjaśnienie dlaczego dane zamówienie (umowa) nie może być podzielone na części),
• wprowadzenie ograniczenia w zakresie warunku sytuacji ekonomicznej
  (ograniczenie dotyczące wymagania minimalnego poziomu obrotów maksymalnie do dwukrotności szacowanej wartości zamówienia).
• rozszerzenie przesłanek włączeń
  (wprowadzenie i doprecyzowanie pojęcia konfliktu interesów, w tym przewidziano przesłankę wykluczenia wykonawcy z postępowania z tego powodu).
• uproszczenie ram prawnych współpracy instytucji zamawiających
  (zamówienia publiczne mają być stosowane tylko wtedy, gdy mają być zlecane na zewnątrz, a nie realizowane sumptem własnym (tzw. zamówienia in – house)),
• uproszczenie zasad modyfikacji umów
  (zasady modyfikacji umów zostały uproszczone; wdrożone do przepisów dyrektyw zostało istniejące orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej; poprzez przepisy o modyfikacji umów wprowadzono  elastyczność w realizacji zamówień publicznych.  Zagadnienie to jest niezwykle istotnym elementem nowych rozwiązań i jest ważne z punktu widzenia przejrzystości procedur i równego traktowania wykonawców, stąd też konieczność zwiększenia swojego rodzaju pewności prawnej uczestników rynku zamówień publicznych; dotychczasowa praktyka bazowała na orzecznictwie TSUE (głównie sprawy C-454/06 „Pressetext Nachrichtenagentur” oraz  C-496/99 „Succhi di Frutta”), które teraz zostało uwzględnione, a nawet doprecyzowane w odniesieniu do przepisów o modyfikacji umów; dyrektywa określa sytuacje, w których modyfikacja umowy nie przewiduje konieczności przeprowadzenia nowego postępowania, jednakże zakres i warunki modyfikacji powinny być przewidziane; przy zmianach umów Dyrektywa pozwala wziąć pod uwagę względy ekonomiczne, brak jest również konieczności przewidzenia rozszerzania zmiany, jak również brak jest ograniczenia czasowego dokonania zmiany; wprowadzono za to ogólne pojęcie „braku zmiany ogólnego charakteru umowy”; zmiany umów dokonywane będą również przy uwzględnieniu reguły „de minimis” – oznacza to, że gdy wartość modyfikacji jest niższa niż ogólne progi unijne (stosowania dyrektywy) i jednocześnie nie przekracza 15 % w przypadku robót budowlanych oraz 10% w przypadku dostaw i usług zmiana nie ma charakteru istotnej i nie wymaga przeprowadzenia nowego postępowania. Warunkiem jest jednak zachowanie wspomnianego wyżej ogólnego charakteru umowy oraz to, że łączna wartość netto tego typu modyfikacji nie może przekroczyć wskazanych progów; w ramach modyfikacji umów zamawiający będą mogli również udzielić zamówień dodatkowych dotychczasowemu wykonawcy robót budowlanych, dostaw i usług, przy czym wartość takiego zamówienia nie może przekraczać 50% wartości zamówienia realizowanego (reguła ta dotyczy każdego z zamówień dodatkowych, a nie jak dotychczas ich łącznej wartości); zamawiający będzie miał obowiązek publikacji ogłoszenia o modyfikacji umowy w okresie jej obowiązywania, co oznacza, że decyzja o modyfikacji umowy ta będzie mogła być przedmiotem zaskarżenia).

Projektowany nowy polski akt ustawy Prawo zamówień publicznych wychodzi naprzeciw przedstawionym powyżej rozwiązaniom. Do projektu ustawy w dużej części przeniesione zostały wprost pojęcia z dyrektywy, w wielu elementach nie zastosowano polskiej siatki pojęciowej, co może wpływać na słabsze rozumienie projektowanych przepisów. Podkreśla się, że obecna dyrektywa jest dyrektywą o zamówieniach publicznych, a nie jak poprzednie, dyrektywą o koordynacji procedur, co oznacza, że celem Parlamentu Europejskiego i Rady była harmonizacja przepisów, a nie ich koordynacja i jest to oceniane w kategoriach zmiany fundamentalnej. Faktem jest, że ustawodawca unijny dąży do ujednolicenia procedur w ramach państw członkowskich, podkreślenia wymaga jednak, że dotyczy to tylko zamówień powyżej progów unijnych, tj. takich, do których zastosowanie mają przepisy dyrektyw. W odniesieniu do zamówień poniżej progów unijnych nastąpiło ogromne odformalizowanie regulacji, czyniąc je niezwykle elastycznymi.

Projektowane przepisy po części wdrażają postanowienia dyrektywy, a po części przenoszą rozwiązania dotychczasowe, np. dot. obronności i bezpieczeństwa (regulacje unijne w tym zakresie nie uległy zmianie). Dyrektywy kładą nacisk na uproszczenie przepisów i zwiększenie elastyczności, co z kolei w Polsce budzi obawę zamawiających o rozbieżności interpretacyjne i w konsekwencji zachowanie organów kontrolnych, przyzwyczajeni bowiem jesteśmy do stosunkowo ścisłych i precyzyjnych regulacji prawnych. Przykładem tutaj mogą być przepisy dotyczące żądania i zwrotu wadium, które w projektowanych przepisach zależne są całkowicie od woli zamawiającego.

Obecnie projekt poddany jest uzgodnieniom międzyresortowym. Równolegle analizowane są (określane wręcz w tysiącach) komentarze przekazane podczas niedawno zakończonych konsultacji społecznych. Trwają także uzgodnienia w ramach komisji wspólnej rządu i samorządu. W konsekwencji ostateczny kształt projektu nowej ustawy Prawo zamówień publicznych nie jest jeszcze znany. Trudno także powiedzieć kiedy projekt będzie dalej procedowany i jaki jest zbliżony kalendarz prac nad ustawą. Termin na transpozycję przepisów upływa 18 kwietnia 2016 r. i uwzględniając kalendarz wyborczy dotrzymanie tego terminu nie będzie łatwe.

Ustawa Prawo zamówień publicznych jest jedną z najczęściej nowelizowanych ustaw, ale głosów domagających się kolejnych zmian jest wciąż sporo. Nowe regulacje dyrektywy, które w ten czy w innych sposób, będą musiały zostać implementowane do polskiego porządku prawnego oferują dużo szans, ale trzeba być ich świadomym, żeby móc z nich skorzystać. Reforma europejska powinna być raczej traktowana w kategoriach możliwości, a nie narzucania konkretnych rozwiązań. Oczywiście dla niektórych znowelizowane przepisy są idące zbyt daleko, a dla niektórych niewystarczająco daleko. Wziąć jednak pod uwagę należy, że uzyskanie w ciągu 2 lat zgody 28 państw członkowskich oraz Parlamentu Europejskiego i Rady w przypadku tak skomplikowanego prawa jest swojego rodzaju sukcesem, ale i wynikiem dużego kompromisu.