Kolejny wyrok TSUE o ograniczeniu dostępu do unijnych przetargów wykonawców z państw trzecich (sygn. C-266/22)

Omówienie przełomowego wyroku TSUE z 22.10.2024 r. w sprawie C-652/22 znajdziesz tutaj: Ograniczenie dostępu do zamówień publicznych dla państw spoza UE (wyrok TSUE w sprawie C-652/22)

Skład orzekający przypomniał w sentencji wyroku, że art. 3 ust. 1 lit. e Traktatu o Funkcjonowaniu UE (TFUE) przyznaje Unii wyłączną kompetencję w dziedzinie wspólnej polityki handlowej.

Przekłada się to na interpretację art. 2 ust. 1 TFUE. Należy jej dokonywać w następujący sposób: przepis ten stoi na przeszkodzie temu, by w braku unijnego aktu wymagającego lub zakazującego dostępu do zamówień publicznych wykonawcom z państwa trzeciego, które nie zawarło z Unią umowy międzynarodowej, o której mowa w art. 25 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, instytucja zamawiająca państwa członkowskiego wykluczyła wykonawcę z takiego państwa trzeciego na podstawie aktu ustawodawczego przyjętego przez to państwo członkowskie bez upoważnienia ze strony Unii. Przy czym okoliczność, że akt ustawodawczy wszedł w życie po publikacji ogłoszenia o zamówieniu, nie ma w tym względzie znaczenia.

TSUE pogląd przyjął ten w ramach odpowiedzi na pytanie prejudycjalne związane z przetargiem w Rumunii. Doszło tam do sporu między konsorcjum składającym się z CRRC Qingdao Sifang Co. Ltd i Astra Vagoane Călători SA (zwanych dalej łącznie „konsorcjum”) a Autoritatea pentru Reformă Feroviară (urzędem ds. reformy kolejnictwa, Rumunia) (zwanym dalej „ARF”) i Alstom Ferroviaria SpA. Spór dotyczył decyzji ARF o wykluczeniu konsorcjum z postępowania na dostawę elektrycznych zespołów trakcyjnych oraz na świadczenie usług konserwacji i naprawy tych zespołów. Przyczyną wykluczenia był fakt, że lider konsorcjum – CRRC Qingdao Sifang – jest spółką z siedzibą w Chinach.

W uzasadnieniu wyroku TSUE zwrócił najpierw uwagę, że chociaż skierowane do niego pytanie wskazuje na dyrektywę 2014/24, to postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było objęte zakresem dyrektywy 2024/25. Niemniej uzasadnienie swojego orzeczenia Trybunał oparł na interpretacji przepisów dyrektywy 2014/24.

Zdaniem TSUE równe traktowanie wykonawców przez zamawiających na podstawie art. 25 dyrektywy 2014/24 odnosi się do tych wykonawców, którzy pochodzą z państw uczestniczących w porozumieniu GPA lub z którymi UE jest związana umowami międzynarodowymi.

W tym konkretnym przypadku Chińska Republika Ludowa nie była ani stroną porozumienia GPA, ani innej umowy międzynarodowej. Dlatego wykonawca pochodzący z ChRL nie korzysta z zasady równego traktowania w dostępie do zamówień publicznych na terenie UE.

W konsekwencji tacy wykonawcy nie mają na podstawie przepisów dyrektywy 2014/24 zagwarantowanego dostępu do zamówień publicznych w UE. Jak wskazał TSUE takie podmioty mogą zostać:

• wykluczone;
• dopuszczone do postępowania, ale nie mogą się powoływać na tę dyrektywę i domagać się równego traktowania ich ofert w stosunku do ofert wykonawców z państw członkowskich UE i oferentów z państw – stron porozumienia GAP lub zawartych z UE umów międzynarodowych.

W przypadku braku przyjętych przez Unię aktów to do instytucji zamawiającej należy ocena, czy dopuścić w przetargu wykonawców z państwa trzeciego, które nie zawarło z Unią umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp do zamówień publicznych. W przypadku gdy zamawiający zdecyduje się dopuścić takie podmioty do postępowania, może przewidzieć korektę wyniku porównania ofert złożonych przez tych wykonawców z ofertami złożonymi przez innych wykonawców (wyrok z 22 października 2024 r., Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret, C‑652/22, EU:C:2024:910, pkt 63).

W uzasadnieniu TSUE podkreślił również, że państwa członkowskie nie mają prawa do samodzielnego rozwiązania sytuacji takich wykonawców w drodze ustawowej. Jest to, jak wskazano, wyłączna kompetencja UE wynikająca z art. 3 ust. 1 lit. e TFUE.

Jakie wnioski płyną dla wykonawców i zamawiających z wydanego wyroku? Skoro prawo UE nie regulowało sytuacji wykonawców z ChRL, a nie mogli korzystać z równego dostępu do zamówień na podstawie art. 25 dyrektywy 2014/24, to do zamawiającego (instytucji zamawiającej) należała decyzja, czy wykonawcę należy dopuścić do postępowania, czy z niego wykluczyć.

Jak wskazano, ustawodawca w państwie członkowskim nie może rozwiązać tego zagadnienia ogólnie w drodze ustawy. Jednak sytuację takich wykonawców w konkretnym postępowaniu może uregulować zamawiający (instytucja zamawiająca). Jak to przekłada się na praktykę? Zamawiający może przedstawić w dokumentach zamówienia warunki traktowania takich wykonawców. Warunki te mają odzwierciedlać obiektywną różnicę między sytuacją prawną tych wykonawców a sytuacją prawną wykonawców z UE i z państw trzecich, które zawarły z UE odpowiednią umowę. Powinny opierać się na zasadzie pewności prawa i ochrony uzasadnionych oczekiwań.

Wcześniej w ramach Portalu ZP zwracano uwagę, że dopuszczalne jest zawarcie w SWZ klauzuli o odrzuceniu oferty takiego wykonawcy (czytaj tutaj).

Ważnym elementem wyroku jest podkreślenie, że gdyby wykonawca chciał w późniejszym czasie szukać ochrony prawnej i powoływać się na naruszenie zasad udziału w postępowaniu (regulacji warunków jego traktowania ustalonych przez zamawiającego), to będzie to mogło być rozpatrywane tylko przez pryzmat prawa krajowego, a nie prawa UE.