Korzystanie z zasobów podmiotów trzecich przy składaniu ofert − 5 przykładów naruszeń stwierdzonych w kontroli UZP

Autor opinii na wstępie przypomina o zasadach polegania na zdolnościach innych podmiotów w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Informacje zawarte w opracowaniu można ująć w 8 praktycznych wskazówkach:

1.      Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia w celu potwierdzenia spełniania warunków może polegać na zdolnościach innych podmiotów niezależenie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych.  
2.      Zdolności innych podmiotów, na których może polegać wykonawca, mogą przybrać postać zdolności technicznych lub zawodowych bądź sytuacji finansowej lub ekonomicznej. Wykonawca nie może, w celu wykazania spełnienia warunku, polegać na kompetencjach lub uprawnieniach do prowadzenia działalności zawodowej, posiadanych przez podmioty trzecie.
3.      Jeśli wykonawca nie posiada wymaganych kompetencji lub uprawnień, może ubiegać się o  zamówienie wspólnie z wykonawcą, który nimi dysponuje (w ramach konsorcjum). Zamawiający na podstawie art. 25 ust. 5 ustawy Pzp może jednak zastrzec, że dany warunek musi spełnić każdy konsorcjant. Taki wymóg powinien być skonstruowany z zachowaniem zasady proporcjonalności, a także musi być obiektywnie uzasadniony charakterem zamówienia.
4.      Zamawiający może zgodnie z art. 36a ust. 2 ustawy Pzp zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi bądź prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją w ramach dostaw, wykluczając tym samym możliwość polegania na zasobach innego podmiotu.
5.      Wykonawca może polegać na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów zarówno w celu potwierdzenia spełnienia wszystkich warunków jak i tylko niektórych z nich, a także w odniesieniu do całego postępowania lub jego części.
6.      Zobowiązanie do udostępnienia wykonawcy określonych zasobów musi precyzyjnie określać, jakie zasoby, na jaki okres, w jaki sposób, w jakiej formie, w jakim celu, jakiemu wykonawcy i przez kogo są udostępniane. Treść zobowiązania musi także jednoznacznie wskazywać zamawiającego oraz przedmiot zamówienia. Zobowiązanie podmiotu do udostępnienia wykonawcy swoich zasobów powinno być złożone w oryginale wraz z ofertą.
7.      Wykonawca musi wykazać, że wobec podmiotu, na zasobach którego polega, nie zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania a zamawiający ma obowiązek to sprawdzić.
8.      Zgodnie z art. 22 ust. 5 ustawy Pzp podmiot, który udostępnia swoje zasoby w postaci sytuacji finansowej lub ekonomicznej, odpowiada solidarnie z wykonawcą za szkodę poniesioną przez zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia zasobów. Podmiot udostępniający zasoby może zwolnić się od odpowiedzialności, jeśli udowodni, że nie ponosi winy za nieudostępnienie zasobów.

Poniżej przedstawiamy skrót 5 naruszeń przepisów związanych z udostępnianiem zasobów przez podmiot trzeci stwierdzonych w czasie kontroli UZP.

W jednym z kontrolowanych postępowań zamawiający wskazał, że jeżeli zasobem udostępnianym przez inny podmiot jest polisa OC, to zostanie ona uznana tylko pod warunkiem udziału danego podmiotu w bezpośredniej realizacji zamówienia w formie podwykonawstwa lub jako członek konsorcjum.

Kontrolujący stwierdzili, że oczywiście nie ulega wątpliwości, iż udostępnienie zasobów finansowych przez podmiot trzeci najpełniej oddaje podwykonawstwo (udział podmiotu udostępniającego zasób w realizacji zamówienia). Nie zgodzili się jednak z tym, aby  realność udostępnienia zasobu sprowadzać wyłącznie do problematyki podwykonawstwa, gdyż w przepisach brak jest obowiązku udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia w takiej formie.

Podkreślili także, że zamawiający nie może formułować warunków udziału w postępowaniu w taki sposób, aby wykonawcy, którzy samodzielnie ich nie spełniają, a są zainteresowani udziałem w postępowaniu, byli zobowiązani do zawierania konsorcjum, w celu ich spełnienia.

Dla dokonania wstępnej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu niezbędne jest ustalenie, w jakim zakresie wykonawca wykazuje spełnianie warunków samodzielnie, a w jakim korzysta z potencjału podmiotu trzeciego i jaki zakres tego potencjału został wykonawcy udzielony. Do ustalenia tych okoliczności niezbędne jest zobowiązanie do udostępnienia zasobów od podmiotu trzeciego (bądź inny tego rodzaju dokument).

Dla osiągnięcia takiego celu konieczne jest, by wykonawcy złożyli zobowiązanie od razu z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zamawiający, który wskazuje w siwz, że będzie wymagał przedłożenia zobowiązania podmiotu trzeciego – w sytuacji kiedy wykonawca będzie się powoływał na jego zasoby – dopiero na etapie wezwania na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, a nie wraz ze składaną ofertą, narusza art. 22a ust. 1 w zw. art. 26 ust. 1 ustawy Pzp.

Stosownie do art. 22a ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający ma obowiązek:

• ocenić, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa bądź ekonomiczna, pozwalają wykonawcy wykazać przez spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz
• zbadać, czy w odniesieniu do podmiotu udostępniającego potencjał nie zachodzą przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13−22 i ust. 5 ustawy Pzp.

W świetle przepisów ustawy Pzp ocena, czy w stosunku do podmiotu trzeciego udostępniającego swój potencjał realizują się przesłanki wykluczenia określone w art. 24 ustawy Pzp, powinna przebiegać na podstawie takich samych zasad, jakie dotyczą wykonawcy, który tym potencjałem się posługuje.

Tym samym, jeżeli zamawiający w toku postępowania bada podstawy do wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp w stosunku do wykonawcy, nie może ograniczyć badania podstaw do wykluczenia podmiotu trzeciego udostępniającego swój potencjał jedynie do przesłanek określonych w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14, 15 i 21 ustawy Pzp.

Wykonawca X wykazując spełnianie warunku udziału w postępowaniu, polegał na potencjale podmiotu trzeciego w zakresie 8 szt. dźwigowych jednostek sprzętowych. Wykazując warunek w pozostałym zakresie (kolejnych 4 szt. sprzętu) bazował na potencjale własnym – w załączonym do oferty formularzu JEDZ zaznaczył sekcję α. Powyższe znalazło potwierdzenie w przekazanym na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp wykazie urządzeń oraz wyjaśnieniach udzielonych przez wykonawcę pismem z 28 maja 2018 r. w ramach których wyraźnie wskazał, iż sprzęt przewidziany do wydzierżawienia od Z i W stanowi jego potencjał własny.

Jak wynika bowiem z powyższych ustaleń, wykonawca w ramach przedmiotowej procedury nie mógł polegać na potencjale podmiotów trzecich w zakresie szerszym, niż wynikający pierwotnie z treści oferty (8 szt. dźwigowych jednostek sprzętowych). Z treści dokumentów przedłożonych przez wykonawcę X na wezwanie zamawiającego sformułowane w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp wynikało, iż wykonawca X wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu określonego w siwz. Zamawiający nie miał podstaw do żądania przedłożenia na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp dokumentów oraz wyjaśnień określonych w piśmie z 21 maja 2018 r. oraz żądania zastąpienia przez wykonawcę, na podstawie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, podmiotów udostępniających wykonawcy zasoby techniczne innym podmiotem lub podmiotami, sformułowanego w piśmie z 14 czerwca 2018 r.

Artykuł 26 ust. 3 ustawy Pzp umożliwia wykonawcy, na okoliczność uzupełnienia dokumentów, zmianę zgłoszonego podmiotu trzeciego na inny podmiot trzeci albo wykazanie spełniania warunku samodzielnie własnym potencjałem. Wykonawca może to jednak zrobić, wyłącznie w przypadku gdy w momencie składania oferty bazował w tym zakresie na zdolnościach podmiotów trzecich. Nie jest natomiast dopuszczalna sytuacja, w której dochodzi do rozszerzenia potencjału, tj. nie ma takiej możliwości, aby wykonawca samodzielnie wykazujący spełnianie warunku na etapie składania oferty, na późniejszym etapie postępowania (w czasie uzupełniania dokumentów) powoływał się w tym względzie na potencjał podmiotu trzeciego.

W sytuacji gdy przedmiotem udostępnienia są zasoby nierozerwalnie związane z podmiotem ich udzielającym, niemożliwe do samodzielnego obrotu i dalszego przekazania ich bez zaangażowania tego podmiotu w wykonanie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby powinien w sposób wyraźny zobowiązać się do uczestnictwa w wykonaniu zamówienia, w postaci wykonania robót budowlanych lub usług, do realizacji których te zdolności są wymagane.

Realizacja robót budowlanych przez podmiot udostępniający zasoby w postaci wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia nie może polegać na jakimkolwiek uczestnictwie w wykonywaniu zamówienia. Musi przybrać postać faktycznej realizacji robót, do których udostępniane zdolności sią wymagane.

W sprawdzanym przez UZP postępowaniu zamawiający był zobowiązany do wezwania wykonawcy X, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do:

• uzupełnienia zobowiązania złożonego przez Y o wskazanie sposobu realizacji zamówienia zgodnie z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, lub – stosownie do art. 26 ust. 6 ustawy Pzp –
• zastąpienia ww. podmiotu udostępniającego zasoby innym podmiotem lub podmiotami albo
• osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia,

z jednoczesnym wykazaniem zdolności dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, czego zamawiający nie uczynił. Stanowiło to naruszenie art. 26 ust. 3 i art. 22a ust. 6 w zw. z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp.

Źródło: www.uzp.gov.pl, Informator UZP nr 3/2019

Więcej informacji na temat udostępniania zasobów przez podmiot trzeci publikujemy w dziale Ocena ofert/Warunki udziału w postępowaniu.

Opracowanie: