Nowelizacja pozwala ograniczyć udział podwykonawców w realizacji zamówienia

Stosownie do art. 36a ustawy Pzp wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający może jednak zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę:

1) kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi,

2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy.

Wbrew pozorom omawiana regulacja stanowi poważną zmianę w stosunku do dotychczasowych regulacji. Do tej pory zamawiający miał uprawnienie do ograniczenia podwykonawstwa i zastrzeżenia kluczowych części zamówienia do osobistego wykonania wykonawcy. Zastrzeżenie to nie było jednak skuteczne, w przypadku gdy wykonawca w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu polegał na zasobach podmiotu trzeciego. Obecnie z art. 36a wykreślono ust. 3, co oznacza, że:

• wskazane przez zamawiającego części zamówienia wykonawca będzie musiał wykonać osobiście (bez udziału podwykonawców),
• wykonawca nie będzie mógł polegać na zasobach podmiotów trzecich, w myśl art. 22 a ust. 1 ustawy Pzp w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, odnoszących się do zastrzeżonej jako kluczowa części zamówienia.

Zastrzeżenie może zostać dokonane w odniesieniu do zamówienia na roboty budowlane lub usługi, a w przypadku zamówienia na dostawy tylko w odniesieniu do prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją. Może dotyczyć tylko części zamówienia. Zamawiający nie ma uprawnienia do objęcia zakazem całego zamówienia.

W przypadku podjęcia decyzji o zastrzeżeniu do osobistego wykonania kluczowych części zamówienia zamawiający powinien dokonać ich identyfikacji. Każdorazowo musi też przyjąć kryteria, na podstawie których określi części przewidziane do osobistego wykonania. Mogą to być np. najbardziej skomplikowane prace albo prace o znaczeniu strategicznym dla powodzenia całej inwestycji. Decyzja w powyższym zakresie powinna być podejmowana rozważnie, niesie za sobą bowiem ryzyka. Przede wszystkim wpływa na ograniczenie konkurencyjności w postępowaniu, a ta jest celem samym w sobie. Może także powodować trudności w znalezieniu wykonawcy, a w konsekwencji wzrost kosztów realizacji zamówienia. Niewątpliwą korzyścią jest natomiast uniemożliwienie wykonawcy polegania na zasobach podmiotów trzecich, co może wpłynąć na eliminację skali zjawiska określanego mianem „firm teczek”.

Podkreślenia wymaga, że zamawiający, który dokonuje omawianego zastrzeżenia, powinien powiązać identyfikację kluczowych części zamówienia z warunkami udziału w postępowaniu. Zakaz nie powinien być stawiany w oderwaniu od konstrukcji warunków, np. wymagając osobistego wykonania kluczowej części zamówienia – dokumentacji projektowej branży drogowej, warunek zdolności technicznej i zawodowej powinien tę część wyraźnie wyodrębniać.

Dodatkowo stosowne zapisy należy zawrzeć we wzorcu umownym:

• odnotować zobowiązanie wykonawcy do osobistego wykonania danej części,
• określić zasady kontroli,

wskazać sankcje za uchybienie temu zobowiązaniu. Jednak podwykonawstwo powinno być dopuszczane w realizacji zamówienia publicznych i zastrzeżenie osobistego wykonania przez wykonawcę części zamówienia powinno być traktowane w kategoriach wyjątku. W szczególności, że celem implementowanych regulacji dyrektyw jest zwiększenie udziału małych i średnich przedsiębiorstw w realizacji zamówień publicznych. Zauważenia wymaga, że przedsiębiorcy z tego sektora w istocie niezwykle często realizują zamówienie publiczne właśnie w roli podwykonawców.