PODWYKONAWCA PZP

Wykonawca może powierzyć część zamówienia do realizacji podwykonawcy, zawierając umowę o podwykonawstwo.

Pod pojęciem umowy o podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca zobowiązuje się wykonać część zamówienia.

Zamawiający może ograniczyć podwykonawstwo jedynie poprzez zastrzeżenie obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę bądź poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia kluczowych zadań dotyczących:

1)       zamówień na roboty budowlane lub usługi;

2)       prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy.

Dopuszczalne jest powierzenie jedynie części zamówienia do wykonania przez podwykonawcę, a contrario, zakazane jest powierzenie podwykonawcy realizacji całości przedmiotu zamówienia.

W tej kwestii wypowiadała się wielokrotnie KIO oraz sądy powszechne. Tytułem przykładu, w wyroku z 5 maja 2021 r. (sygn. akt XXIII Zs 11/21), Sąd Okręgowy w Warszawie wskazał, że zakaz powierzenia całości zamówienia podwykonawcy, wynika nie tylko z treści art. 462 ust. 1 ustawy Pzp, ale i z treści art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi, że zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp.

Tym samym, w przypadku wskazania, że podwykonawca będzie realizował całość świadczenia, oferta, jako niezgodna z przepisami ustawy Pzp, powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp.

Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Co do zasady, informacje w powyższym zakresie przekazane przez wykonawcę na etapie składania ofert mają wyłącznie charakter informacyjny i nie są wiążące dla wykonawców poza dwoma wyjątkami. Weryfikowane są bowiem jedynie na potrzeby ich porównania z nałożonymi na wykonawcę obowiązkami w zakresie osobistej realizacji kluczowych części zamówienia oraz z przestrzeganiem przez wykonawcę wytycznych ustawowych w zakresie obowiązku realizacji zamówienia objętego warunkiem doświadczenia przez podmiot doświadczony, w tym ewentualnie przez podmiot trzeci udostępniający swój potencjał.

W innych przypadkach, wykonawca, który w złożonej przez siebie ofercie, nie zastrzegł, że część zamówienia zostanie zrealizowana przez podwykonawcę, może, na etapie realizacji umowy powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy.

Wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom:

• będącym jednocześnie podmiotami udostępniającymi swoje zasoby na zasadach określonych w art. 118 i nast. ustawy Pzp – podmiot trzeci udostępniający zasoby w postaci doświadczenia musi wykonać tę część zamówienia, do realizacji której posiadanie tego doświadczenia jest niezbędne;
• niebędącym jednocześnie podmiotem udostępniającym zasoby.

Pierwsza spośród wymienionych kategoria podwykonawców podlega obligatoryjnej weryfikacji pod kątem podstaw wykluczenia. Odnośnie do drugiej, zamawiający może badać, czy nie zachodzą wobec podwykonawcy podstawy wykluczenia, o ile przewidział to w dokumentach zamówienia.

Jeżeli zamawiający weryfikuje podmiot trzeci/podwykonawcę, powinien postępować wedle takich samych zasad, jakie przyjął w postępowaniu za właściwe wobec wykonawcy/wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie.

Jeżeli na etapie realizacji umowy, okaże się, że podmiot trzeci wskazany jako podwykonawca zamówienia publicznego, którego potencjał przesądził o tym, że wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, nie będzie realizował wskazanej części robót lub usług, wówczas wykonawca będzie zobowiązany do ponownego wykazania zamawiającemu spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W tym celu wykonawca będzie musiał potwierdzić, że samodzielnie spełnia owe warunki lub spełnia je nowy podwykonawca. Co istotne, spełnienie warunków należy wykazać w stopniu nie mniejszym niż podwykonawca, na którego zasoby wykonawca powoływał się w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia.

Zamawiający jest zobowiązany uregulować w umowie o zamówienie publiczne wymagania stawiane wobec umowy o podwykonawstwo, zawsze wówczas, gdy jej przedmiotem są roboty budowlane. Tym samym, jeżeli przedmiotem umowy są roboty budowlane, wówczas, niezależnie od ich stopnia skomplikowania (remont pomieszczeń/ budowa/przebudowa), zamawiający będzie zobowiązany określić istotne postanowienia dotyczące możliwości zawierania przez wykonawcę umów z podwykonawcami.

Jeżeli natomiast przedmiotem zamówienia są usługi, zamawiający nie musi weryfikować umów o podwykonawstwo i kreować żadnych wymogów w zakresie ich treści.

Wymagania te dotyczą w szczególności:

1) obowiązku przedkładania zamawiającemu przez wykonawcę:

a)       projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, a także projektu jej zmiany,

b)       poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, a także jej zmian, z zastrzeżeniem, że ustawowy termin na podjęcie tej czynności to 7 dni od dnia zawarcia umowy;

2) wskazania terminu na zgłoszenie przez zamawiającego zastrzeżeń do projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, i do projektu jej zmiany lub sprzeciwu do umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, i do jej zmian, przy czym niezgłoszenie w formie pisemnej zastrzeżeń do przedłożonego projektu umowy lub sprzeciwu do umowy w wyznaczonych terminach uważa się za akceptację przez zamawiającego projektu umowy lub zawartej umowy.

Zamawiający jest uprawniony do zgłoszenia zastrzeżeń/sprzeciwu, jeżeli umowa o podwykonawstwo:

a)       nie spełnia wymagań określonych w dokumentach zamówienia;

b)       przewiduje termin zapłaty wynagrodzenia dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia, wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku, potwierdzających wykonanie zleconego świadczenia,

c)       zawiera postanowienia niezgodne z art. 463 ustawy Pzp tj. kształtujące prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy ukształtowane postanowieniami umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą;

3) obowiązku przedkładania przez wykonawcę poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii zawartych umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, oraz ich zmian, z tym zastrzeżeniem, że ustawodawca przewidział na podjęcie tej czynności 7 dni od dnia jej zawarcia, i obowiązek ten nie będzie dotyczył umów o podwykonawstwo o wartości mniejszej niż 0,5%, ale nie większej niż 50.000 zł wartości umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający może określić niższą wartość, od której będzie zachodził obowiązek przedkładania umowy o podwykonawstwo. Podwykonawca lub dalszy podwykonawca, przedkłada poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię umowy również wykonawcy. Jeżeli termin zapłaty wynagrodzenia jest dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku, potwierdzających wykonanie zleconego świadczenia zamawiający informuje o tym wykonawcę i wzywa go do doprowadzenia do zmiany tej umowy, pod rygorem wystąpienia o zapłatę kary umownej;

4) uzależnienia zapłaty wynagrodzenia wykonawcy, od przedstawienia przez niego dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom;

5) terminu zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, z tym zastrzeżeniem, że termin ten nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku, potwierdzających wykonanie zleconego świadczenia;

6) zasad zawierania umów o podwykonawstwo z dalszymi podwykonawcami;

7) wysokości kar umownych, z tytułu:

a)       braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom,

b)       nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu jej zmiany,

c)       nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany,

d)       braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty.

Umowy o podwykonawstwo nie mogą zawierać postanowień mniej korzystnych dla podwykonawców, od rozwiązań z umów między zamawiającym a wykonawcą, w zakresie kar umownych oraz warunków zapłaty wynagrodzenia.

W przypadku umów, których przedmiotem są roboty budowlane, zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez zamawiającego umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub który zawarł przedłożoną zamawiającemu umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę.

W takich okolicznościach, na skutek wspomnianego uchylenia, zamawiający naliczy kary umowne zastrzeżone na wypadek braku zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcy (art. 437 ust. 1 pkt 7 lit. a), a nawet, będzie mógł odstąpić od umowy z winy wykonawcy (art. 465 ust. 7 ustawy Pzp). Przepisy ustawy Pzp nie zakazują wypłaty wynagrodzenia bezpośrednio na rzecz podwykonawcy w innych sytuacjach, jednak tej kwestii nie regulują.

W przypadku zamówień na roboty budowlane, których termin wykonywania jest dłuższy niż 12 miesięcy, przedstawienie przez wykonawcę dowodów zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom stanowi warunek wypłaty wynagrodzenia wykonawcy. W przypadku nieprzedstawienia przez wykonawcę wszystkich dowodów zapłaty, wstrzymuje się odpowiednio wypłatę należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane, udzielenie kolejnej zaliczki, w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty.

Ustawodawca dopuścił zmianę podmiotową umowy o zamówienie publiczne w przypadku gdy w wyniku przejęcia przez zamawiającego zobowiązań wykonawcy względem jego podwykonawców, doszło do bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia.

Zobacz także: UMOWA O ROBOTY BUDOWLANE, WYKONAWCA, POLEGANIE NA ZASOBACH INNYCH PODMIOTÓW (UDOSTĘPNIENIE ZASOBÓW)