Odwołanie na projektowane postanowienia umowy o zamówienie publiczne

Zamawiający w treści umowy postanowił, że „Jeżeli, w przypadkach o których mowa w ust. 7 oraz ust. 11, z przyczyn nieleżących po stronie Wykonawcy, dojdzie do formalnego (tj. na podstawie pisemnego aneksu do Umowy lub pisemnej ugody/porozumienia miedzy stronami Umowy) wydłużenia terminu realizacji Umowy lub Etapu bez zmiany zakresu Robót, możliwa będzie zmiana Wynagrodzenia netto poprzez jego zwiększenie maksymalnie do wartości pozwalającej na pokrycie dodatkowych, uzasadnionych i udokumentowanych Kosztów Ogólnych, nieujętych w Kosztach realizowanych Robót”.

Izba nie zgodziła się z odwołującym, że powyższe postanowienie przekracza granicę swobody umów oraz prowadzi do naruszenia równowagi stron poprzez obciążenie wykonawcy nieokreślonym ryzykiem.

KIO wzięła pod uwagę zapisy SWZ, zgodnie z którymi w ofercie należy ująć wszystkie koszty realizacji przedmiotu zamówienia, a więc także koszty ogólne. Koszty ogólne nie są natomiast oddzielnie ujmowane w rozbiciu szczegółowym, co oznacza, że każda z tych pozycji, oprócz ujęcia w niej kosztów bezpośrednich zawiera w sobie koszty pośrednie, w tym koszty ogólne.

KIO podkreśliła, że nawet w sytuacji zwiększenia zakresu czy wielkości robót, wykonawcy będzie przysługiwało wynagrodzenie na pokrycie kosztów ogólnych wyliczone na podstawie odpowiednich postanowień wynikających z dokumentacji postępowania. Postanowienia zawarte w umowie uwzględniają więc uzasadniony interes wykonawcy, a ponadto nie naruszają równowagi stron umowy.

Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, że niezasadne są dążenia odwołującego do ustalenia wypłaty dodatkowego wynagrodzenia bez wykazania przez wykonawcę, że dodatkowe koszty będą przez niego faktycznie poniesione i w jakiej nastąpi to wysokości.

W tym zakresie przywołała wyrok KIO z 21 lutego 2023 r. o sygn. akt KIO 317/23, w którym wskazano, że: „nie korzystają zatem z ochrony prawnej dążenia ukierunkowane jedynie na ukształtowanie korzystniejszej dla wykonawców treści opisu przedmiotu zamówienia lub postanowień przyszłej umowy, jeżeli treść nadana przez Zamawiającego nie narusza obowiązujących przepisów. Nawet w sytuacji, gdy zaskarżone postanowienia dokumentów zamówienia mogłyby być sformułowane lepiej pod kątem racjonalności czy celowości lub być mniej restrykcyjne dla wykonawców, to jeśli nie stoją one w sprzeczności z obowiązującymi przepisami prawa, odwołanie nie może zostać uwzględnione. Legalność jest bowiem jedynym kryterium oceny stosowanym przez Izbę w postępowaniu odwoławczym.

Inne aspekty mogą podlegać określonym konsultacjom z uczestnikami rynku (przykładowo w ramach takiego rodzaju przedsięwzięć, jak wskazane przez Zamawiającego Forum Inwestycyjne). Wypracowywaniu optymalnych rozwiązań nie służy natomiast postępowanie odwoławcze, które jest wyłącznie środkiem eliminacji działań naruszających przepisy ustawy i w tym właśnie aspekcie mogły być ocenione podniesione w rozpoznawanej sprawie zarzuty”.

Izba stwierdziła, że zmiana, o którą wnosił odwołujący, zmierzała nie do doprowadzenia kwestionowanych zapisów umowy do zgodności z prawem, ale do modyfikacji zasad rozliczania ewentualnych zmian umowy na korzystniejsze dla wykonawcy.