Poznaj zasady udzielania zamówień z wolnej ręki po nowelizacji ustawy Pzp, cz. I

Zmiana art. 67 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp polega na wykreśleniu z treści tego przepisu zamówień na dostawy, usługi lub roboty budowlane, które mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę, w przypadku udzielania zamówienia w zakresie działalności twórczej lub artystycznej. Przesłanka ta została przeniesiona do przepisu art. 67 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp.

Ponadto rozszerzeniu ulega sposób interpretacji zastosowania przesłanki zaczerpnięty wprost z dyrektywy – zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn:

• technicznych o obiektywnym charakterze lub
• związanych z ochroną praw wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów,

jeżeli nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia.

Generalnie należy uznać, że nadal aktualne są dotychczasowe poglądy doktryny w zakresie zamówienia z wolnej ręki i obiektywnego monopolu wykonawcy. Zamawiający jest zobowiązany wykazać, nie poprzez swoje wewnętrzne przekonanie, ale w świetle obiektywnych czynników, że tylko jeden wykonawca na rynku jest w stanie zrealizować jego zamówienie. Należy tę okoliczność rozumieć w ten sposób, że nie istnieje żadne alternatywne czy zastępcze rozwiązanie mogące w tym samym stopniu zaspokoić potrzebę zamawiającego.

Wspomniany już motyw 50 preambuły do dyrektywy wyraźnie nakazuje konieczność udowodnienia prawidłowości zastosowania tej przesłanki: „Instytucje zamawiające odwołujące się do tego wyjątku powinny przedstawić powody braku racjonalnych rozwiązań alternatywnych lub zamiennych, takich jak wykorzystywanie alternatywnych kanałów dystrybucji, również poza państwem członkowskim, w którym znajduje się instytucja zamawiająca lub rozważenie porównywalnych pod względem funkcjonalności robót budowlanych, dostaw i usług.

Gdy sytuacja wyłączności spowodowana jest względami technicznymi, powinny one być rygorystycznie określone i uzasadnione w każdym indywidualnym przypadku. Mogą one obejmować na przykład techniczną niemożliwość osiągnięcia przez innego wykonawcę wymaganej wydajności lub konieczność skorzystania ze specjalistycznej wiedzy, narzędzi lub środków, którymi dysponuje wyłącznie jeden wykonawca.

Względy techniczne mogą być także spowodowane szczególnymi wymogami z zakresu interoperacyjności, które należy spełnić, by zapewnić funkcjonowanie zamawianych robót budowlanych, dostaw lub usług”.

Stosownie do art. 67 ust. 1 pkt 1a z trybu  wolnej ręki można skorzystać, wówczas gdy dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę, w przypadku udzielania zamówienia w zakresie działalności twórczej lub artystycznej.

Wyłączenie art. 67 ust. 1 pkt 1a spod regulacji art. 67 ust. 1 wskazuje, że dla tej przesłanki nie jest konieczne dokumentowanie braku istnienia alternatywnego rozwiązania. Jest to jak najbardziej zasadne z punktu widzenia logiki takiego rozwiązania – uznać należy, że mimo iż na rynku są artyści zdolni wykonać zamówienie – a zatem istnieje alternatywne rozwiązanie – to przecież właśnie tożsamość artysty nierozerwalnie determinuje niepowtarzalny charakter i wartość samego dzieła.

Aktualnie tryb z wolnej ręki może być zastosowany, gdy w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego albo ograniczonego:

• nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, i nie zostały złożone żadne oferty lub
• wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia lub wszyscy wykonawcy zostali wykluczeni z postępowania,

a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione.

Dotychczasowe brzmienie art. 67 ust. 1 pkt 4 wskazywało na konieczność przeprowadzenia wcześniej (przed skorzystaniem z wolnej ręki) minimum dwóch postępowań. Przynajmniej jedno z nich musiało być przeprowadzone w trybie przetargowym.

Aktualnie przesłanka jest niemal tożsama z warunkiem wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia. Jedyną różnicą jest fakt, że w przypadku negocjacji odrzucenie ofert na mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie obejmuje dookreślenia „ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia”. A zatem dla przesłanki wyboru trybu z wolnej ręki odrzucenie wszystkich ofert ze względu na niezgodność treści oferty z treścią treści siwz zostało ograniczone do konkretnego elementu tej specyfikacji – opisu przedmiotu zamówienia. Podsumowując – odrzucenie którejkolwiek z ofert z uwagi na niezgodność z innymi elementami siwz powoduje niemożność skorzystania z tej przesłanki.

Uzasadnieniem do zastosowania tej przesłanki nie muszą być zatem dwa kolejno przeprowadzone, lecz niesfinalizowane postępowania. Wystarczy, że zamawiający przeprowadzi jedno postępowanie, które zostanie unieważnione z uwagi na fakt, że:

• w postępowaniu nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, i nie zostały złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia bądź
• wszyscy wykonawcy zostali wykluczeni z postępowania.

Należy pamiętać również o tym, że aby skorzystać z zamówienia z wolnej ręki, pierwotne warunki zamówienia nie mogą zostać w istotny sposób zmienione.

Na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp zmieniają się istotnie zasady udzielania zamówień zwanych dotychczas „uzupełniającymi”. Brak już w ustawie Pzp pojęcia tego rodzaju zamówień. Niezwykle ważną zmianą jest zlikwidowanie progu 50% – teraz zamawiający nie mają ograniczeń procentowych co do przewidzenia możliwości zastosowania tego typu zakupów. Warunki ich udzielania nie ulegają jednak zmianie w stosunku do poprzedniego stanu prawnego.

Należy zauważyć, że całkowita wartość tego rodzaju zamówień musi zostać uwzględniona przy obliczaniu kwoty zamówienia podstawowego.

Oznacza to, że zamawiający nie może już w prosty sposób dokonać matematycznego, procentowego wyliczenia wartości zamówień uzupełniających, wychodząc od wartości zamówienia podstawowego i przyjmując np. połowę tej wartości. Aktualnie konieczne będzie dokonanie odrębnego oszacowania przedmiotu zamówienia dotychczas zwanego uzupełniającym.

Zamawiający musi więc nie tylko przewidzieć samo zamówienie. Konieczne jest również opisanie jego zakresu czy charakteru, a także warunków, na jakich zostanie ono udzielone (art. 67 ust. 1a ustawy Pzp). Należy przy tym pamiętać, że zamówienie to powinno być zgodne z przedmiotem zamówienia podstawowego. Oznacza to, że nie musi ono dokładnie polegać na powtórzeniu tego samego rodzaju zamówień, ale nie może też istotnie wykraczać poza przedmiot pierwotnego zamówienia.

Jak dotychczas, zamówienie tzw. uzupełniające musi zostać przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego. I również – jak to miało miejsce do tej pory – ustawodawca limituje możliwość stosowania do tego zamówienia trybu z wolnej ręki do 3 lat od zawarcia pierwotnej umowy.

Ustawodawca umożliwił również stosowanie zamówień „uzupełniających” nie tylko dla zamówień pierwotnie prowadzonych w trybach konkurencyjnych, ale również do pozostałych trybów, w których zastosowanie ma ogłoszenie o zamówieniu (czyli dodatkowo do negocjacji z ogłoszeniem oraz dialogu konkurencyjnego i partnerstwa innowacyjnego).