Sąd Najwyższy wypowie się na temat możliwości wspólnego udzielania zamówień publicznych

Sąd Najwyższy w wyniku skargę kasacyjną Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 28 czerwca 2013 r. (sygn. akt: XXIII Ga 776/13) wydał postanowienie, w którym uznał, że przedmiotowa kwestia zostanie przez niego rozpoznana. Postanowienie z 3 grudnia 2014 r. (sygn. akt: I CSK 207/14).

SO we wskazanym orzeczeniu uznał, że niedopuszczalne jest prowadzenie postępowania o zamówienie publiczne wspólnie przez zamawiających oraz przez jednostki, które zgodnie z definicją zamawiającego zawartą w ustawie Pzp takiego statusu nie posiadają. Zdaniem składu orzekającego takie rozwiązanie powoduje, że błędnie dochodzi do zawarcia umowy o zamówienie publiczne między tymi podmiotami oraz wykonawcą. Według sądu jest to naruszenie art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 2 pkt 12 i 13, art. 3, art. 15 ust. 1.

SO zauważył bowiem, że przywołany art. 16 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający mogą wspólnie przeprowadzić postępowanie i udzielić zamówienia, wyznaczając spośród siebie zamawiającego upoważnionego do przeprowadzenia postępowania i udzielenia zamówienia w ich imieniu i na ich rzecz. A zatem odnosi się on tylko do zmawiających, których definicja znajduje się w art. 2 pkt 12 ustawy Pzp. Uznać zatem należy, że upoważnione do wspólnego udzielania zamówień są jedynie takie podmioty, które są osobą fizyczną, osobą prawną albo jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej obowiązaną do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych.

Sąd okręgowy uznał, że niedopuszczalne jest wspólne przygotowanie i prowadzenie procedury przetargowej przez podmioty, które nie są zobowiązane do stosowania przepisów ustawy Pzp. W konsekwencji nakazał unieważnić postępowanie w sprawie zamówienia publicznego.

W odpowiedzi na przedmiotowy wyrok SO Prezes Urzędu Zamówień Publicznych złożył skargę kasacyjną (28 lutego 2014 r. sygn. akt KW-12610/14). Zarzuty naruszenia prawa materialnego wskazane w skardze były następujące:

1. błędna wykładnia przepisów art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 2 pkt 12 w zw. z art. 15 ust. 1 w zw. z art. 3 ust. 1 – polegała ona na niesłusznym przyjęciu, iż wskazane regulacje prawne nie pozwalają na prowadzenie wspólnego postępowania w sprawie zamówienia publicznego w imieniu i na rzecz zamawiających oraz na rzecz podmiotów nie posiadających statusu zamawiającego; ustawa Pzp nie zakazuje natomiast takiego działania;
2. błędna wykładnia przepisów art. 14 ustawy Pzp oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z 353¹ Kodeksu cywilnego – dotyczyła ona niepoprawnego przyjęcia, iż zamawiający nie może prowadzić procedury przetargowej na podstawie w oparciu o upoważnienie, wspólnie i na rzecz podmiotów, który nie ma obowiązku stosowanie przepisów ustawy Pzp; należy również zwrócić uwagę na obowiązującą zasadę swobody umów, zgodnie z którą możliwe jest zawarcie umowy między stronami o różnych statutach prawnych oraz zawarcie umowy o zamówienie publiczne w wyniku wcześniejszego wspólnego przeprowadzenia postępowania przez te podmioty.

Ponadto Prezes UZP uznał, że rozstrzygnięcie spornej sprawy w sposób przedstawiony przez sąd okręgowy narusza zasadę swobody umów, która jest naczelną zasadą prawa cywilnego. Zgodnie bowiem z treścią zaskarżonego wyroku niedopuszczalne jest zarówno wybór kontrahenta, treści umowy, jak też zawieranie umów wspólnie przez np. spółki prawa handlowego należące do tej samej grupy kapitałowej wraz z jednostkami będącymi zamawiającymi w myśl ustawy Pzp.

Autor skargi kasacyjnej uznał, że w przedmiotowej sprawie występuje istotne zagadnienie prawne dotyczące wykładni następujących przepisów:

• art. 16 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 12 oraz art. 2 pkt 13 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy Pzp w aspekcie o ceny, czy podmiot, który jest zamawiającym ma prawo prowadzić wspólnie z innym podmiotem nie posiadającym takiego statusu wspólnie postępowanie o zamówienie publiczne oraz udzielić przetargu;
• art. 16 ust. 1 w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp odnośnie do wyjaśnienia, czy wskazane dyspozycje prawne umożliwiają udzielenie przez podmiot niebędący zamawiającym mocowania do działania w jego imieniu i na jego rzecz oraz „prowadzenia postępowania o udzielenie wspólnego zamówienia wraz z podmiotem posiadającym status zamawiającego na mocy art. 2 pkt 12 ustawy Pzp, zobligowanym do udzielenia zamówienia w trybie i na zasadach przewidzianych w przepisach ustawy Pzp w oparciu przez złożone przez te podmioty zgodne oświadczenia woli i przyjęcie zasad wynikających z przepisów ustawy Pzp, jako warunków przetargu w świetle art. 70¹ § 2 Kodeksu Cywilnego”.

Odnosząc się do pierwszego z zarzutów skargi kasacyjnej dotyczącej naruszenia zasady swobody umów, Prezes UZP wskazał, że zgodnie z ta reguła strony umowy mają prawo do tego, aby nie tylko decydować w sposób nieograniczony o zawieraniu bądź też niezwieraniu umów, ale również do wyboru kontrahenta i kształtowaniu postanowień umownych zgodnie z ich wolą i potrzebą oraz wybieraniu formy umowy. Oczywiście decyzje te muszą być zgodne z obowiązującymi przepisami i zasady współżycia społecznego. A zatem istnieją pewnego rodzaju ograniczenia niniejszej swobody. Widoczne są one np. w przypadku umów o zamówienia publiczne. W przypadku tego rodzaju kontraktów ze względu na reprezentowanie interesu publicznego przez zamawiającego ma on pozycje dominującą. Dlatego też umowy o zamówienia zbliżone są do umów adhezyjnych (przystąpienia). Ponadto wybór wykonawcy też zostaje dokonany na podstawie określonych wytycznych – trybów przetargowych i przesłanek wskazanych w ustawie Pzp.

Jak zauważył prezes UZP przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie wskazują nigdzie zakazu udzielania wspólnie zamówień publicznych przez podmioty o różnych statusach prawnych. W szczególności nie stanowi o tym przywoływany art. 16 ust. 1. Prezes Urzędu stoi na stanowisku, iż w zaistniałej sytuacji nie ma żadnych dodatkowych wymogów oprócz tych wskazanych w niniejszym artykule. Niezbędne jest zatem tylko zawarcie stosownego porozumienia między stronami, upoważnienia jednego z zamawiających do przeprowadzenia procedury przetargowej oraz udzielenia zamówienia.

Jak wskazał autor skargi kasacyjnej wszyscy zamawiający oprócz stosowania przepisów odnoszących się stricte do zamówień publicznych zobowiązani są również do przestrzegania regulacji zawartych w Kodeksie cywilnym. Nie można bowiem zapominać, że zamawiający działają również na płaszczyźnie cywilnoprawnej, o czym wskazuje wprost chociażby ustawa Pzp w art. 14. Biorąc to pod uwagę należy stwierdzić, zdaniem Prezesa UZP, że zamawiający oraz podmioty nie posiadające takiego statusu mają prawo do zawierania porozumień mających na celu wspólne przygotowanie postępowanie o zamówienie publiczne, następnie udzielenie takiego zamówienia.

Autor skargi kasacyjnej zwrócił również uwagę na jedną istotną kwestię. Mianowicie według Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych nic nie stoi na przeszkodzie, aby podmioty które nie są zamawiającymi wymienionym w art. 3 ust. 1 ustawy Pzp stosowały przepisy prawa zamówień publicznych mimo braku takiego obowiązku. Na podstawie art. 70¹ § 2 Kodeksu cywilnego mają one prawo do przyjęcia reżimu Pzp do udzielania zamówień. Oznacza to, że wówczas „zapożyczają” one regulacje ustawowe do czynności związanych z przeprowadzeniem postępowania o zamówienie.

Jest to przykład na zachowania zasady swobody umów zawartej w Kodeksie cywilnym. Z jednej strony obowiązują przepisy ustawy Pzp, a z drugiej strony kontraktu zachowują swoją swobodę w znaczeniu cywilnoprawnym.

Co więcej, zgodnie z poglądami doktryny, nie ma przeszkód, aby w ramach zasady swobody umów ich uczestnicy odwołali się w treści kontraktu do określonego aktu normatywnego, nawet jeśli dotyczy one innego stosunku prawnego.

Tym samym, jak uznał Prezes UZP „Z takim przypadkiem będziemy mieli do czynienia w sytuacji włączenia do warunków przetargu instytucji z ustawy Pzp poprzez podmioty nieposiadające statusu w rozumieniu art. 2 pkt 12 ustawy Pzp oraz art. 3 ust. 1 tej ustawy. Swoboda organizatora przetargu – podmiotu nieposiadającego statusu zamawiającego w ustaleniu warunków w takim przypadku będzie mieścić siew ustawowych granicach swobody umów, gdyż ukształtowanie treści stosunku prawnego polegające na włączeniu do treści warunków przetargu przepisów ustawy Pzp nie sprzeciwia się naturze i celowi przetargu cywilnego, ustawie, jak również zasadom współżycia społecznego”.

Prezes UZP zwraca ponadto uwagę na kwestię związaną ze stosowaniem przepisów Kodeksu cywilnego w przetargach. Otóż ustawa Pzp jest aktem szczególnym w stosunku do przepisów zawartych w Kodeksie cywilnym. Tym samym jeśli nie ma odpowiednich wytycznych bądź nie ma uregulowań na poziomie ustawowym wówczas zastosowanie mają wprost regulacje kodeksowe. Zgodnie z tak przyjętym stanowiskiem należy uznać, że ze względu na brak wytycznych w ustawie Pzp co do wspólnego udzielania zamówień publicznych przez zamawiających oraz inne podmioty, należy sięgnąć po art. 353¹ Kodeksu cywilnego. Wówczas dopuszczalne jest zawarcie porozumienia w celu prowadzenia postępowania o zamówienie publiczne oraz zawarcie umowy z wykonawcą. Według autora skargi kasacyjnej taka interpretacja jest słuszna z prawem oraz zasadami współżycia społecznego.

Ponadto, zdaniem skarżącego, za wspólny udzielaniem przetargów przez podmioty o różnorodnym statusie przemawia fakt, że taka sytuacja nie godzi ani w interesy stron współpracujących, ani w interesy wykonawcy, który został wybrany w wyniku postępowania o zamówienie. Jak wskazano w skardze: „Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w bowiem w oparciu o normy prawne o charakterze bezwzględnie obowiązującym, a relacje podmiotów działających wspólnie z uczestnikami tego postępowania nie podlegają zróżnicowaniu z uwagi na status tych podmiotów.”

Nie można również, według Prezesa UZP, mówić w przedmiotowym przypadku o naruszeniu zasad współżycia społecznego, jako jednego z elementów ograniczającego swobodę kontraktowania. Strony porozumienia zawarły je w sposób dobrowolny i zgodnie z ich wolą.

Kolejną kwestią odnoszącą się do ograniczania zasady wynikającej z art. 353¹ Kodeksu cywilnego jest zawieranie umów wbrew przepisom ustawy. W omawianej sprawie nie ma taka sytuacja miejsca, zdaniem Prezesa UZP. Trzeba pamiętać, że strony – w aspekcie omawianych ograniczeń swobody kontraktowania - są zobowiązane do stosowania przepisów bezwzględnie obowiązujących. A zatem tylko wskazane w nich zakazy czy nakazy mogłyby doprowadzić do ograniczenia woli stron co do formy, sposobu, czy tez treści zawieranej umowy. Natomiast w przypadku udzielania zamówień publicznych przez zamawiających oraz podmioty, które takie statusu nie posiadają, nie istnieją żadne zakazy czy nakazy ustawodawcy. W związku z tym należy uznać, że takie rozwiązanie jest dopuszczalne.

Biorąc pod uwagę wskazane okoliczności i przywołane argumenty Prezesa UZP stwierdził, że nie zgadza się ze zdaniem SO, który uznał, że nie można przesądzić jednoznacznie o charakterze prawnym umowy zawartej w wyniku porozumienia między zamawiającymi oraz innymi podmiotami. Według skarżącego prowadzenie postępowania o zamówienie publiczne zgodnie z ustawą Pzp powoduje jednocześnie konieczność przestrzegania wszystkich zasad i trybów w niej wskazanych, a w konsekwencji uznanie zawartego kontraktu jako umowy o zamówienie publiczne.