To wykonawca udowadnia, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny

Przepis art. 90 ust. 1 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm., zw. dalej jako ,,ustawa Pzp’’), ustanawia obowiązek zamawiającego zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień oraz złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, jeżeli ta wg zamawiającego, wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi jego wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia.

Wystąpienie przez zamawiającego z wezwaniem do udzielenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny, powinno nastąpić „w szczególności, gdy cena oferty jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub 30% średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert”. Użycie przez ustawodawcę sformułowanie „w szczególności” odnosi się do sytuacji, w której zamawiający powinien mieć wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia przez wykonawcę w zamian za oferowaną cenę.

A zatem nowe brzmienie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp powoduje, że zamawiający musi wszcząć postępowanie wyjaśniające na temat rażąco niskiej ceny zawsze wtedy gdy zachodzi co najmniej jedna z wymienionych w tym przepisie okoliczności. Przy czym sam art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie zawiera definicji rażąco niskiej ceny. Wymienia jedynie niektóre okoliczności, jakie mogą na nią wskazywać, w których procedura wyjaśniania oferty powinna mieć zastosowanie. O tym, czy oferta jest rzeczywiście rażąco niska, rozstrzyga zamawiający w odniesieniu do konkretnego przypadku, w oparciu o posiadane materiały, w szczególności wyjaśnienia wykonawcy i załączone przez niego dokumenty.

Określony w art. 90 ust. 1 Pzp próg ,,30%’’ stanowi jedynie przykładowy, ale jednocześnie maksymalny limit wartości, który może być odpowiednio obniżony przez zamawiającego, w zależności od okoliczności dotyczących przedmiotu zamówienia. Także  w sytuacji, gdy cena oferty jest niższa np. o 10% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, w okolicznościach związanych z konkretnym zamówieniem, zamawiający może mieć wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę. Ponieważ zaistnienie wątpliwości po stronie zamawiającego stanowi podstawową okoliczność uruchamiającą procedurę żądania wyjaśnień w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę, należy zaznaczyć, że bez względu na brak zaistnienia okoliczności przykładowo wymienionych w art. 90 ust. 1 Pzp, w razie wystąpienia wątpliwości odnośnie wartości zaoferowanej przez wykonawcę ceny, zamawiający jest zawsze uprawniony wezwać tego wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień.

Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zawiera przykładowe czynniki, które mogą mieć wpływ na wysokość zaoferowanej przez wykonawcę ceny. Przy czym katalog tych czynników ma charakter otwarty. Czynniki mające wpływ na obniżenie ceny oferty, to w szczególności:

• oszczędności metody wykonania zamówienia i wybranych rozwiązań technicznych,
• wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy,
• oryginalność projektu wykonawcy,
• koszty pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp) oraz
• pomoc publiczna udzielona na podstawie odrębnych przepisów (art. 90 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp).

Tym samym, zamawiający uprawniony jest również do żądania takich wyjaśnień w zakresie ceny ofertowej, które wykraczają poza czynniki mające wpływ na cenę oferty wymienione literalnie w treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, co po stronie wykonawcy skutkuje zawsze obowiązkiem złożenia dodatkowych informacji. Jeśli tego nie uczyni, to jego oferta zostanie odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.

Wykonawca w ramach składanych wyjaśnień powinien przedkładać dowody, które w jego ocenie uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia. W przekazanym wykonawcy wezwaniu zamawiający powinien przy tym w sposób wyraźny i możliwie precyzyjny określić żądany zakres wyjaśnień. W razie konieczności, zmawiający może żądać doprecyzowania lub szerszych informacji w zakresie przekazanych przez wykonawcę wyjaśnień.

Przepis art. 90 ust. 2 ustawy Pzp wskazuje na wykonawcę, jako na podmiot, który jest zobowiązany do udowodnienia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wprowadzona regulacja odpowiada m.in. dotychczasowej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej w tej materii (por. np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 12 maja 2014 r., sygn. akt: KIO 785/14; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 16 kwietnia 2014 r., sygn. akt: KIO 669/14). Zgodnie z nią to na wykonawcy ciąży obowiązek wskazania, jakie elementy mają wpływ na wysokość ceny i w jaki sposób dokonano ich kalkulacji. To on musi bowiem udowodnić, że zaproponowana cena nie jest rażąco niska. Jeżeli wykonawca nie sprosta obowiązkowi nałożonemu na niego przepisem art. 90 ust. 2, zamawiający zobowiązany będzie do odrzucenia oferty tego wykonawcy, jako oferty zawierającej rażąco niską cenę (art. 90 ust. 3 ustawy Pzp).

Wprowadzona zmiana ma swoje odzwierciedlenie również w zakresie postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą (art. 190 ust. 1a ustawy Pzp) oraz postępowania przed sądem okręgowym (art. 198ea ustawy Pzp). Otóż określona została zasada odwróconego ciężaru dowodowego. Zgodnie z nią, obowiązek udowodnienia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa odpowiednio na:

1. wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego (odpowiednio, w przypadku postępowania przed sądem powszechnym: stroną postępowania albo interwenientem);
2. zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania (odpowiednio, w przypadku postępowania przed sądem powszechnym: nie jest stroną postępowania albo interwenientem).

Powyższe rozwiązanie ma na celu zapobieżenie sytuacji, w której obowiązkiem wykazywania nierealistycznej wartości cudzej oferty, będzie obciążony podmiot zarzucający zamawiającemu bezprawne zaniechanie odrzucenia oferty z rażąco niską ceną.

Opracowanie: Anna Śmigulska-Wojciechowska