W opisie przedmiotu zamówienia nie wolno kreować monopolu przedmiotowego bądź podmiotowego

Podmiot zamawiający, jako gospodarz postępowania, ma prawo i obowiązek opisać przedmiot zamówienia oraz wymagania związane z jego realizacją. Opis ten powinien być sformułowany w sposób, który w jego ocenie jest najbardziej optymalny i jednocześnie nie narusza uczciwej konkurencji i równego traktowania. Najbardziej neutralnym sposobem opisu przedmiotu zamówienia jest opis funkcjonalny. Zamawiający precyzuje pożądane cechy funkcjonalne urządzenia, pozostawiając wykonawcom całkowitą swobodę w doborze sposobu ich uzyskania. Przy takim opisie udaje się zazwyczaj uniknąć nieuzasadnionego wskazania lub wyeliminowania określonych technologii, patentów, wzorów przemysłowych lub stricte technicznych parametrów granicznych. Przy zakwestionowaniu przez wykonawców sposobu opisu przedmiotu zamówienia opartego na cechach funkcjonalnych wykonawca byłby zmuszony do zakwestionowania i podważenia pożądanych przez zamawiającego cech i właściwości produktu – co jest niezwykle trudne.

Aby doszło do złamania określonego w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp zakazu merytoryczna treść opisu przedmiotu zamówienia musi być sformułowana w ten sposób, iż przy określonych realiach rynkowych i gospodarczych, tj. w określonej sytuacji rynkowej, dochodzi do faktycznego monopolu jednego wykonawcy, producenta, dystrybutora (monopolu podmiotowego) lub monopolu jednego określonego rodzaju produktu (monopolu przedmiotowego).