Wykonawca ma prawo do zastąpienia podmiotu trzeciego z własnej inicjatywy, ale z pewnymi konsekwencjami.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 31 lipca 2024 r. sygn. akt KIO 2380/24

Pewien zamawiający prowadził postępowanie w trybie podstawowym z dopuszczeniem negocjacji treści ofert, którego przedmiotem były roboty budowlane polegające na remoncie drogi powiatowej. Oferty złożyło 5 wykonawców. 

W toku badania i oceny ofert zamawiający wezwał wykonawcę, którego oferta uzyskała najwyższą liczbę punktów w punktacji kryteriów oceny ofert, do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Żądane dokumenty zostały złożone, w tym dokumenty pochodzące od podmiotu udostępniającego zasoby w zakresie zdolności ekonomiczno-finansowej.

Wśród złożonych dokumentów znalazło się oświadczenie wystawione przez PKO Bank Polski S.A., w którym wskazano, że podmiot udostępniający zasoby, może ubiegać się o zaciągnięcie zobowiązania o charakterze kredytowym do kwoty 5 000 000,00 zł, które będzie poprzedzone badaniem zdolności ekonomiczno-finansowej wnioskodawcy.

Zamawiający postanowił o wezwaniu wykonawcy, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, do uzupełnienia / poprawienia podmiotowych środków dowodowych. W wezwaniu wskazał m.in., że wykonawca złożył opinię banku, z której nie wynika, że na dzień wystawienia opinii podmiot udostępniający zasoby posiada zdolność kredytową lub środki finansowe w wysokości co najmniej 2 000 000,00 zł

W wykonaniu wezwania wykonawca na podstawie art. 122 ustawy Pzp dokonał zmiany podmiotu udostępniającego mu zasoby i złożył w zakresie zdolności ekonomiczno-finansowej dokumenty dwóch innych podmiotów, na których zasobach zamierza polegać.

Oferta tego wykonawcy została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. Zamawiający w uzasadnieniu wskazał, że złożone przez podmioty trzecie oświadczenia (bardzo ogólne i niewykazujące realności udostępnienia) nie są wystarczające do uznania, że wykonawca faktycznie będzie dysponował wymaganymi środkami finansowymi podczas wykonywania robót budowlanych będących przedmiotem umowy.

Z taką decyzją Zamawiającego nie zgodził się wykonawca i złożył odwołanie.

Spór skoncentrował się na ustaleniu czy zamawiający naruszył zasady wynikające z ustawy Pzp poprzez bezpodstawne stwierdzenie, że wykonawca nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a w konsekwencji czy odrzucenie złożonej przez niego oferty było zasadne. Zamawiającemu zarzucono także zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia lub wyjaśnienia podmiotowego środka dowodowego, a także poprzez wybór oferty, która nie jest najkorzystniejsza oraz bezzasadne wydatkowanie kwot wyższych, od tych, za które może on uzyskać świadczenie tej samej jakości.

Krajowa Izba Odwoławcza odnotowała, że zamawiający wezwał wykonawcę na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia/poprawienia podmiotowych środków dowodowych, wskazując, że z przedstawionego przez zaświadczenia banku nie wynika, że na dzień wystawienia opinii podmiot udostępniający zasoby posiada zdolność kredytową lub środki finansowe w wysokości co najmniej 2 000 000 zł. Zauważyła, że w odpowiedzi na wezwanie wykonawca nie przedstawił poprawionego zaświadczenia banku wystawionego na rzecz podmiotu udostępniającego mu zasoby i samodzielnie dokonał jego zmiany.  Wykonawca wskazał, że w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej będzie polegał na zasobach dwóch innych podmiotów. Wraz ze zobowiązaniami nowych podmiotów wykonawca przedłożył dokumenty wymagane zgodnie z dokumentacją postępowania od podmiotu, na zasobach którego polega wykonawca biorący udział w postępowaniu.

Izba podkreśliła, że zmiana taka jest dopuszczalna zgodnie z ustawą Pzp. 

W przedmiotowym postępowaniu wykonawca dokonał zmiany podmiotu udostępniającego zasoby z własnej inicjatywy, prawdopodobnie z uwagi na to, że nie mógł przedłożyć dokumentu żądanego przez zamawiającego w wezwaniu. Dokonana zmiana nie była jednak poprzedzona wezwaniem przez zamawiającego.

W przedmiotowej sprawie zamawiający prawidłowo dokonując oceny dokumentów złożonych przez wykonawcę i dostrzegając braki nie wezwał go do uzupełnienia czy wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych. Wykonawca uprzedzając krok zamawiającego polegający na wezwaniu go do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych sam dokonał zmiany podmiotu, na zasobach którego będzie polegał w zakresie zdolności ekonomiczno-finansowej. Takie zachowanie wykonawcy pozbawiło zamawiającego możliwości ponownego wezwania go do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp Procedura wezwania wykonawcy w trybie tego przepisu ma bowiem charakter jednokrotny. Stanowi to realizację podstawowych zasad ustawy Pzp. W przeciwnym razie mogłoby dojść do sytuacji, że wykonawca otrzymuje kilka szans na uzupełnienie dokumentów.

Jak wynika z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej oraz stanowiska Urzędu Zamówień Publicznych art. 122 ustawy Pzp nie stanowi odrębnej podstawy wezwania wykonawcy do złożenia podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania spełniania samodzielnie warunków udziału w postępowaniu, w stosunku do podstawy wezwania określonej w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis ten określa jedynie w jaki sposób wykonawcy, którzy wykazują spełnianie warunków udziału w postępowaniu przy pomocy zasobów podmiotów udostępniających zasoby, mogą odpowiedzieć na wezwanie skierowane do nich w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawca wskazywał, że Zamawiający powinien wezwać go ponownie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ treść zobowiązań złożonych w odpowiedzi na wezwanie odpowiadała treści zobowiązania pochodzącego od podmiotu udostępniającego zasoby, a co za tym idzie pierwotne wezwanie nie zawierało wskazania wszystkich braków. Izba podkreśliła, że takie zachowanie zamawiającego byłoby prawidłowe, ponieważ faktycznie wezwanie skierowane w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp powinno precyzyjnie wskazywać, jakie dokumenty i w jakim zakresie powinny zostać uzupełnione przez wykonawcę.

W przedmiotowej sprawie wykonawca sam pozbawił się możliwości do bycia wezwanym przez zamawiającego ponownie, dokonując samodzielnie zmiany podmiotu udostępniającego mu zasoby.

Biorąc pod uwagę braki w zobowiązaniach do udostępnienia zasobów, wskazane przez zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty, zdaniem Izby nie było podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnienia podmiotowego środka dowodowego. Zobowiązania te wymagały uzupełnienia lub poprawienia, a nie jedynie wyjaśnienia przez wykonawcę. W zobowiązaniach nie wskazano zasad (sposobu) wykorzystywania środków finansowych. Zamawiający mógłby się zwrócić do wykonawcy o wyjaśnienia w tym zakresie, gdyby wykonawca wskazał w zobowiązaniach te zasady i jakieś kwestie były niejasne. W przedmiotowej sprawie wykonawca nie odniósł się jednak w ogóle do tego, jakie będą zasady (sposób) korzystania ze środków finansowych.

W konsekwencji skład orzekający uznał że nie było podstaw do twierdzenia, że zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp. Zamawiający słusznie uznał, że oferta wykonawcy podlegała odrzuceniu z uwagi na to, że nie wykazał on, że spełnia warunki udziału w postępowaniu.