Z kontroli UZP – kiedy wymagać od wykonawców, by zatrudniali pracowników na umowę o pracę?

Na dobry początek przypomnijmy brzmienie art. 29 ust. 3a ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli ich wykonanie polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 Kodeksu pracy. 

Zgodnie z art. 22 § 1 Kodeksu pracy przez nawiązanie stosunku pracy pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju:

• na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz
• w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę.

Pracodawca zaś zatrudnia pracownika za wynagrodzeniem.

Aby ustalić, czy dana czynność ma charakter stosunku pracy, pomocne może być orzecznictwo sądów pracy, jak również – na gruncie zamówień publicznych – opinia Urzędu Zamówień Publicznych dotycząca art. 29 ust. 3a ustawy Pzp. Link do opinii tutaj.

Zamawiający musi pamiętać, że art. 36 ust. 2 pkt 8a ustawy Pzp nakłada na niego dodatkowe wymagania związane z obszarem zatrudniania pracowników przez wykonawcę na podstawie umowy o pracę.

Mianowicie jeśli zamawiający przewiduje wymagania, o których mowa w art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, ciąży na nim obowiązek wskazania w siwz w szczególności:

a)      sposobu dokumentowania zatrudnienia osób, o których mowa w art. 29 ust. 3a ustawy Pzp,

b)      uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań,

c)      rodzaju czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia.

Dalej przedstawiamy trzy przykłady z kontroli przeprowadzonych przez UZP wraz z wnioskami dla zamawiających. 

Przedmiotem zamówienia była m.in. rozbudowa odcinka drogi wojewódzkiej, budowa ścieżek rowerowych i chodników, rozbudowa skrzyżowań i przebudowa istniejących zjazdów.

Zakres zamówienia obejmował m.in. branże drogową, sanitarną i elektryczną w tym następujące prace:

• roboty drogowe (np. odtworzenie i wyznaczenie trasy i punktów wysokościowych oraz wznowienie i stabilizację pasa drogowego, rozbiórkę obiektów kubaturowych, rozbiórkę elementów dróg i ulic, roboty ziemne, odwodnienie korpusu drogowego, wykonanie nawierzchni, roboty wykończeniowe),
• kanalizację deszczową,
• przebudowę sieci elektroenergetycznych i wodociągowych.

Zamawiający nie określił w prowadzonej przez siebie procedurze w opisie przedmiotu zamówienia wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących określone czynności. Siwz nie zawierała zatem postanowień odpowiadających obligatoryjnym elementom określonym w art. 36 ust. 2 pkt 8a lit. a–c ustawy Pzp.

Zamawiający wskazał, że „dokonał oceny, czy czynności konieczne do realizacji przedmiotowego zamówienia będą polegały na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 kp i uznał, że takowe w przedmiotowym postępowaniu nie występują” (…).

Zdanie kontrolujących było jednak odmienne. Stwierdzono, że analiza zakresu robót składających się na ww. branże wskazywała, że część z nich polegała na pracy osób wykonujących tzw. typowe prace fizyczne. Przykładowo chodzi o:

• rozbiórkę obiektów kubaturowych,
• wykonanie wykopów i nasypów,
• frezowanie nawierzchni asfaltowych,
• wykonanie nawierzchni z kostki kamiennej,
• umocnienie powierzchniowe skarp, rowów i ścieków,
• roboty ziemne pod fundamenty. 

W Informacji o wyniku kontroli stwierdzono, że wymienione powyżej czynności stanowiły wykonywanie pracy w rozumieniu art. 22 § 1 kp i powinny być wskazane w opisie przedmiotu zamówienia jako wymagające zatrudnienia na podstawie umowy o pracę.

Przedmiotem innego kontrolowanego postępowania była m.in. budowa i przebudowa dróg oraz sieci wodociągowej i kanalizacji sanitarnej. Zakres zamówienia obejmował m.in. roboty w zakresie branż: drogowej, mostowej, sanitarnej, gazowej, elektrycznej, teletechnicznej oraz zieleni.

Zamawiający wskazał w siwz, że „stosownie do art. 29 ust. 3a ustawy Pzp wymaga zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności, o których mowa poniżej w zakresie realizacji zamówienia. Rodzaj czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez Wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia: praca osoby odpowiedzialnej za prowadzenie i rozliczenie kontraktu”.

Kontrolujący wezwali zamawiającego do wyjaśnienia, dlaczego wskazał w siwz, iż jedynie czynności wykonywane przez osobę odpowiedzialną za prowadzenie i rozliczenie kontraktu będą wymagały zatrudnienia na podstawie umowy o pracę zgodnie z art. 29 ust. 3a ustawy Pzp. Zamawiający zaś odpowiedział, że w jego ocenie inne osoby realizujące przedmiotowe zamówienie mogą wykonywać czynności na podstawie umów cywilnoprawnych i nie wymagają zatrudnienia na podstawie umowy o pracę.

Po analizie zakresu robót składających się na ww. branże wskazano jednak, że część z nich polegała na pracy osób wykonujących czynności budowlane. Przykładowo zaliczono do takich robót:

• ręczne usunięcie warstwy ziemi urodzajnej (humusu),
• wykopy z załadunkiem ręcznym i transportem,
• ręczne formowanie nasypów,
• umocnienie skarp z płyt betonowych ażurowych,
• sadzenie drzew i krzewów,
• rozebranie słupków do znaków,
• ręczne rozebranie nawierzchni z kostki kamiennej,
• ręczne kopanie rowów dla kabli,
• malowanie oznakowania jezdni.

Przedmiotem innego zamówienia była m.in. modernizacja komory rozdziału i zbiornika retencyjnego, budowa zbiornika mieszania osadów i recepcji osadów dowożonych oraz budowa stacji końcowego odwadniania osadów. Zakres zamówienia obejmował m.in. roboty ziemne, deskowanie, roboty betonowe oraz roboty zbrojarskie. Analiza tego zakresu wskazywała, że część z nich polegała na pracy osób wykonujących czynności budowlane.

Przykładowo zaliczono do takich robót:

• demontaż istniejących budowli i instalacji,
• wykonanie i demontaż dróg montażowych,
• wykonanie i demontaż rusztowań,
• roboty malarskie.

Zamawiający wskazał natomiast w siwz, iż „Stosownie do treści art. 29 ust 3a ustawy Pzp zamawiający wymaga zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę minimum 20 pracowników przy realizacji przedmiotu zamówienia, gdy realizacja tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy”.

Prezes UZP zwrócił się do zamawiającego o wyjaśnienie, gdzie w dokumentacji postępowania wskazano rodzaj czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób realizujących zamówienie.

Zamawiający wyjaśnił, iż „Zgodnie z poglądem doktryny brak jest pełnej jasności, czy wymóg zatrudniania osób na podstawie umów o pracę dotyczy wszelkich osób wykonujących jakiekolwiek czynności o pracowniczym charakterze, czy też zamawiający spośród czynności o tym charakterze obowiązkowo wskazuje przynajmniej niektóre, co do których żąda stosowania przepisów Kodeksu pracy przy zatrudnianiu osób te czynności wykonujących” (W. Dzierżanowski, „Wymóg zatrudnienia pracowniczego przy realizacji zamówienia publicznego, „Prawo zamówień Publicznych” 2017, Nr 1). Zamawiający z uwagi na bardzo szeroki zakres zamówienia ograniczył przedmiotowy wymóg do min. 20 osób wykonujących pracę i roboty w ramach niniejszego zamówienia.

Kontrolujący nie zgodzili się z taką interpretacją. Podkreślono, że zamawiający zasadniczo nie zastępuje wykonawcy w określeniu sposobu realizacji świadczenia. Dlatego nie powinien określać, jaka liczba osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę (podwykonawcę) będzie brała udział w realizacji zamówienia. Zamawiający powinien natomiast wprowadzić do umowy zapis, w którym przewidziałby zobowiązanie wykonawcy do wykonywania opisanych przez zamawiającego czynności pracownikami zatrudnionymi na podstawie umowy o pracę.

W Informacjach o wynikach kontroli w opisanych postępowaniach wskazano, że naruszenie art. 29 ust. 3a w związku z art. 36 ust. 2 pkt 8a ustawy Pzp nie miało wpływu na wynik postępowania.

Źródło: Informator UZP nr 4/2018; www.uzp.gov.pl

Opracowanie: