Zabezpieczenie należytego wykonania umowy to kaucja dla zamawiającego

Celem zabezpieczenia należytego wykonania umowy o zamówienie publiczne jest pokrycie roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Wykonawca wpłaca zamawiającemu pewnego rodzaju kaucje. Mamy zatem tutaj do czynienia odpowiednio z dłużnikiem i wierzycielem. Forma płatności zabezpieczenia jest różna, począwszy od pieniędzy, poprzez poręczenia bankowe, gwarancje bankowe, ubezpieczeniowe, aż do weksli, zastaw na papierach wartościowych emitowanych przez Skarb Państwa lub jednostkę samorządu terytorialnego lub zastaw rejestrowy.

Ustawa Pzp wskazuje, że zabezpieczenie musi być wniesione najpóźniej w dniu zawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Przy czym jeżeli okres realizacji kontraktu jest dłuższy niż rok, to wówczas zabezpieczenie, za zgodą zamawiającego, może być tworzone przez potrącenia z należności za częściowo wykonane dostawy, usługi lub roboty budowlane. W takiej sytuacji wykonawca ma obowiązek w dniu zawarcia umowy wnieść co najmniej 30 % kwoty zabezpieczenia. Moment zawarcia umowy jest jak widać kluczowy. Ustawodawca wyszedł bowiem z założenia, że w chwili podpisania umowy o zamówienie publiczne zamawiający powinien być pewny, że w przypadku nienależytego jej wykonania lub niewykonania będzie miał możliwość zaspokoić swoje roszczenia w tym zakresie.

Ustawodawca sprecyzował, że zabezpieczenie należytego wykonania umowy jest ustalane jako procent ceny całkowitej oferty albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy w sprawie zamówienia publicznego, jeżeli w ofercie podano cenę jednostkową lub ceny jednostkowe (art. 150 ust. 1 ustawy Pzp). Jej wysokość może być ustanowiona między 2 a 10%. A zatem ustalając wartość zabezpieczenia bierze się pod uwagę cenę ofertową wykonawcy, z którym zostanie podpisana umowa o zamówienie publicznego.

Określenie tej wysokości powinno być dokonane przez zmawiającego w sposób bardzo precyzyjny i przemyślany. Przepisy ustawy Pzp nie przewidują bowiem prawa żądania przez niego podwyższenia zabezpieczenia. Nie ma na przykład możliwości automatycznej waloryzacji kwoty zabezpieczenia. Taki sam mechanizm funkcjonuje w przypadku żądania przez wykonawcę zmniejszenia wartości wniesionego przez niego zabezpieczenia, jeżeli nominalna wartość umowy zmaleje.

Do tej sytuacji odniósł się Urząd Zamówień Publicznych, który w swojej opinii prawnej („Zabezpieczenie należytego wykonania umowy w kontekście zmiany nominalnej wartości kontraktu”,Informator UZP nr 12/2013) stwierdził, że: „zarówno w przypadku podwyższenia wartości umowy w sprawie zamówienia publicznego, jak również w sytuacji zmniejszenia tej wartości, brak podstaw prawnych w ustawie – Prawo zamówień publicznych do wysunięcia w pierwszej ww. sytuacji- przez zamawiającego - żądania uzupełnienia wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy o kwotę wynikającą ze zmiany (podwyższenia) wysokości wynagrodzenia wykonawcy lub – w przypadku drugim – przez wykonawcę żądania zwrotu części zabezpieczenia, o którą obniżono wynagrodzenie. Powyższe nie stoi jednak na przeszkodzie odmiennemu uregulowaniu ww. kwestii w umowie, pod warunkiem, że dokonanie zmiany nie spowoduje ustalenia zabezpieczenia w granicach innych niż 2-10% ceny całkowitej oferty albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania wynikającego z umowy (pod warunkiem, że mechanizm zmian w tym zakresie był uprzednio znany wszystkim podmiotom ubiegającym się o dane zamówienie publiczne, co gwarantuje zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania)”.

A zatem uczestnicy postępowania o zamówienie publiczne nie mają podstaw do żądania zwiększenia lub odpowiednio zmniejszenia zabezpieczenia, chyba że zamawiający przewidział wcześniej taką możliwość w umowie. Przy czym różnice w wysokości nie mogą przekraczać ustawowych widełek procentowych tj. 2-10% ceny całkowitej oferty albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania wynikającego z umowy. O takiej ewentualności muszą być jednak poinformowani wszyscy wykonawcy biorący udział w postępowaniu o zamówienie publiczne. Takie rozwiązanie może okazać się pewnego rodzaju antidotum na bezpodstawne roszczenia uczestników przetargu.

Opracowanie: Anna Śmigulska-Wojciechowska
prawnik specjalizujący się w prawie zamówień publicznych