Kiedy można zastrzec w umowie kary umowne za opóźnienie w realizacji prac a kiedy za zwłokę według Pzp?
Czy w związku z art. 433 pkt 1 ustawy Pzp w postępowaniach, w których jednym z kryteriów oceny ofert jest termin realizacji, rekomendowane jest wpisywanie we wzorze kontraktu kar za opóźnienia w realizacji umowy? A może powinny to być kary za zwłokę, a nie za opóźnienie? Czy wg przepisów o karze umownej kary za opóźnienie możemy stosować również w innych zamówieniach, gdzie termin realizacji nie był kryterium, ale jest istotny – np. w projektach współfinansowanych z UE lub z dotacji celowej? W jakich sytuacjach powinniśmy wprowadzić obowiązek zapłaty kary umowne za zwłokę, a nie za opóźnienie w wykonaniu prac – czy tylko wtedy gdy termin realizacji nie jest istotny?
Prawo zamówień publicznych zakazuje, by w projektowanych postanowieniach umownych przewidywano odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie w spełnieniu świadczenia, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia (art. 433 pkt 1 ustawy Pzp).
Czy zamawiający może zastrzec karę umowną za opóźnienie w realizacji przedmiotu umowy?
Opóźnienie to każde niewykonanie zobowiązania w terminie. Żeby dochodzić kary umownej za opóźnienie przed sądem, zamawiający musi jedynie wykazać, o ile dni wykonawca spóźnił się w realizacji zamówienia. Przyczyna tego opóźnienia nie będzie miała żadnego znaczenia, zatem odpowiedzialność powstanie także za przekroczenie terminu, za które dłużnik nie ponosi odpowiedzialności. Całe ryzyko terminowego wykonania zobowiązania spoczywa wówczas na wykonawcy.
Zgodnie z przywołanym przepisem, przypisanie wykonawcy odpowiedzialności za opóźnienie, musi być uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia. Musi więc zaistnieć podstawa, by takie postanowienie w umowie zamieścić. W mojej ocenie, samo ustalenie terminu realizacji zamówienia jako kryterium nie uprawnia zamawiającego do przerzucenia na wykonawcę każdego ryzyka związanego z dotrzymaniem terminu wykonania zamówienia.
Zakaz stosowania klauzul abuzywnych wymienionych w art. 433 ustawy Pzp ma na celu ograniczenie praktyk zamawiających polegających na kształtowaniu przez strony w umowie postanowień kontraktowych w sposób zabezpieczający wyłącznie ich interesy, z przerzuceniem całego ryzyka realizacji zamówienia na wykonawcę.
Zwłoka w realizacji zawartej umowy
W mojej ocenie, zapisy umowne dotyczące kar za przekroczenie terminu (zarówno w przypadkach kiedy jest on jednym z kryteriów oceny ofert, jak i nie) powinny odnosić się jedynie do zwłoki.
Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, w przypadkach nieuregulowanych ustawą należy korzystać z przepisów Kodeksu cywilnego. W art. 476 kc określa się zwłokę, jako opóźnienie występujące wówczas, gdy dłużnik nie wykonuje świadczenia w terminie w wyniku okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność.
Należy mieć na uwadze, że w przypadku zwłoki to wykonawca powinien ewentualnie dowodzić, że opóźnienie nastąpiło z przyczyn, za które nie ponosi odpowiedzialności. Zamawiający zaś musi tylko wykazać, że zamówienie nie zostało wykonane w terminie, nie ma obowiązku natomiast potwierdzać, że stanowi ono zwłokę. Kwalifikacja okoliczności, co do stwierdzenia odpowiedzialności wykonawcy, następuje bowiem według zasad wskazanych w art. 471–474 kc, odnoszących się do odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonania zobowiązania. Wskazuje się tam m.in., że jeżeli ze szczególnego przepisu ustawy albo z czynności prawnej nie wynika nic innego, dłużnik jest odpowiedzialny za niezachowanie należytej staranności.
Postanowienia umowy o zamówienie publiczne zależą od jego charakteru, rodzaju, zakresu i wielkości, a także sposobu realizacji, jak i terminu wykonania. Powinny być one w każdym przypadku dostosowane do specyfiki udzielanego zamówienia. Termin wykonania zamówienia zależy w szczególności od okoliczności, w jakich zamówienie będzie wykonywane oraz jego zakresu. Jego wskazanie w umowie jest obowiązkowe (art. 436 pkt 1 ustawy Pzp) i ma na celu m.in. zapewnienie, by wszyscy wykonawcy mieli jednakową wiedzę o czasie wymaganym do realizacji zamówienia i wliczyli w cenę oferty ryzyka związane z jego dotrzymaniem. Waga tego ryzyka oraz koszty jego ewentualnego pokrycia ze strony wykonawcy mają więc mieć odbicie w cenach ofert.
Natomiast ze strony zamawiającego ryzyko związane z niedotrzymaniem przez wykonawcę terminu wykonania świadczenia powinno być pokrywane m.in. z kar umownych określonych proporcjonalnie do zakresu i wartości zamówienia.
W mojej ocenie w większości kontraktów o zamówienia publiczne należy zawierać postanowienia, odnoszące się do uchybienia terminom wykonania przedmiotu umowy, w postaci kar. Co więcej, w przypadku zastosowania w postępowaniu, jako jednego z kryteriów oceny ofert – terminu realizacji zamówienia, wysokość kary umownej za niedotrzymanie terminu wykonania umowy (opóźnienie albo za zwłokę w zależności od okoliczności i zakresu zamówienia) powinna zostać proporcjonalnie dostosowana do wagi tego kryterium.
