4 pytania o zamówienia publiczne w czasie COVID-19

Pytanie

Czy zamawiający może naliczyć wykonawcy kary umowne w dobie stanu epidemii?

Odpowiedź

Należy mieć tutaj na uwadze art. 15r¹ ust. 1 ustawy o COVID. Reguluje on szczególne zasady naliczania kar umownych w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego w związku z COVID-19, i przez 90 dni od dnia odwołania stanu, który w danej sytuacji obowiązywał jako ostatni.

Wyjaśnienie

Przepis odnosi się do sytuacji, w której zdarzenie, w związku z którym zastrzeżono karę umowną, nastąpiło w okresie, gdy obowiązywał stan zagrożenia epidemicznego albo epidemii. Wówczas zamawiający nie może:

• potrącić kary umownej zastrzeżonej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, o której mowa w art. 15r ust. 1 ustawy o COVID, z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, a także
• dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania tej umowy.

Ponadto w doktrynie wskazuje się, że ustawodawca nie ograniczył przywołanego art. 15r¹ ust. 1 ustawy o COVID wyłącznie do kar, które nalicza się w okolicznościach związanych z COVID-19. Istotne jest tylko to, kiedy nastąpiło zdarzenie.

Z uzasadnienia rządowego projektu Tarczy 4.0. wynika bowiem, że: „proponowane rozwiązanie ma przyczynić się do ograniczenia obciążeń finansowych wykonawców w okresie walki ze skutkami epidemii COVID-19, a w konsekwencji do zwiększenia ich zasobów finansowych” (zob. uzasadnienie rządowego projektu ustawy o dopłatach do oprocentowania kredytów bankowych udzielanych na zapewnienie płynności finansowej przedsiębiorcom dotkniętym skutkami COVID-19 oraz o zmianie niektórych innych ustaw, druk sejmowy nr 382, s. 61, Sejm IX kadencji).

Warto przy tym pamiętać, że przepis nie ogranicza odpowiedzialności odszkodowawczej wykonawców za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy. Czasowo ogranicza natomiast uprawnienia zamawiających, aby potrącić i zaspokoić się z zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

Podstawa prawna:

art. 15r¹ ust. 1 ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (tekst jedn.: Dz.U. poz. 1842 ze zm.)

Andrzela Gawrońska-Baran

Pytanie

Zamawiający odstąpił od umowy bezspornie z winy wykonawcy i naliczył mu przewidzianą karę umowną. Umowę zawarto w grudniu 2020 roku. Wykonawca do dziś nie zapłacił kary. Zawierając umowę, wniósł zabezpieczenie należytego jej wykonania w formie gwarancji. Czy zamawiający może potrącić naliczoną karę z zabezpieczenia, czy musi je oddać wykonawcy? Wątpliwości powstały na tym tle, że zabezpieczenie podlega zwrotowi w terminie 30 dni od chwili, gdy zamawiający uzna, że umowę wykonano należycie. Tutaj nie doszło do należytego wykonania i w związku z odstąpieniem od umowy już do tego nie dojdzie, natomiast wykonawca cały czas zalega z karą. Dodatkowo art. 15r¹ ustawy w sprawie szczególnych rozwiązań związanych z COVID-19 (tarcza antykryzysowa) przewiduje brak możliwości dochodzenia zapłaty kary z zabezpieczenia, jeśli sytuacja, w której naliczono karę, wystąpiła w czasie epidemii. W opisywanej sytuacji odstąpienie nastąpiło we wrześniu 2021 roku a sama przyczyna tego stanu także w 2021 roku. Mam jednak wątpliwość, czy zamawiający musi oddać zabezpieczenie, skoro umowy nie wykonano należycie. Dodatkowo czy w związku z zakazem dochodzenia kary z zabezpieczenia na podstawie art. 15r¹ wykonawca nie ma w takiej sytuacji obowiązku utrzymywać zabezpieczenia do czasu upływu COVID-19? Jeśli zaś nie przedłuży terminu ważności zabezpieczenia, to czy nie powstanie prawo potrącenia na podstawie 15r¹ ust. 3 ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem COVID-19?

Odpowiedź

Zabezpieczenie należytego wykonania umowy wniesione w formie gwarancji to zabezpieczenie udzielane na konkretnie wskazany w tym dokumencie okres. Można go skrócić  tylko wówczas, gdy zamawiający uzna umowę za należycie wykonaną przed upływem jej ważności. W sytuacji gdy od niej odstąpiono, zamawiający może potrącić karę z gwarancji, tylko wówczas gdy:

• do upływu jej ważności pozostało mniej niż 14 dni, a
• wykonawca nie przedłużył tej ważności ani też nie wniósł nowego zabezpieczenia.

Wyjaśnienie
Zamawiający zwraca zabezpieczenie w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania go za należycie wykonane (art. 453 ust. 1 ustawy Pzp). Tym samym zwalnia zabezpieczenie w terminie 30 dni od dnia, w którym uzna, że wykonawca należycie wykonał zamówienie. Termin ten dotyczy jednak zabezpieczenia wnoszonego w pieniądzu oraz zabezpieczenia z okresem ważności dłuższym niż wspomniane 30 dni. W przypadku upływu terminu ważności zabezpieczenia wniesionego w formie gwarancji wcześniej zamawiający nie musi „zwalniać zabezpieczenia” poprzez zwrot dokumentu, albowiem dokument już nie wiąże gwaranta.

Niewykonanie umowy nie wyczerpuje przesłanki zobowiązującej zamawiającego do zwrotu gwarancji przed upływem terminu jej ważności. Tym samym, zabezpieczenie o ile jest ważne, wciąż obowiązuje.

Niemniej, nie można aktualnie dochodzić zaspokojenia wierzytelności zamawiającego z tytułu kar umownych. Na powyższe wskazuje wprost art. 15r¹ specustawy koronawirusowej.

Wyjątek stanowi sytuacja opisana w ust. 3 przywołanej regulacji. Stanowi on o tym, że w przypadku gdy termin ważności zabezpieczenia należytego wykonania umowy upływa w okresie epidemii, zamawiający nie może dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia. Jednak wykonawca, na 14 dni przed upływem ważności tego zabezpieczenia, każdorazowo musi przedłużyć jego ważność lub wnieść nowe zabezpieczenie, którego warunki zaakceptuje zamawiający.

A contrario, jeżeli do upływu ważności gwarancji pozostało mniej niż 14 dni, a wykonawca jej nie przedłużył i nie wniósł nowego zabezpieczenia, zamawiający ma prawo zaspokoić  swoje roszczenia z zabezpieczenia.

Podstawa prawna:

art. 15r¹ ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (tekst jedn.: Dz.U. poz. 374 ze zm.).

Katarzyna Bełdowska

Pytanie

Czy w związku z art. 15r¹ ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19 zamawiający może potrącić z kwoty zabezpieczenia należytego wykonania umowy wynagrodzenie dla firmy, której zlecono wykonanie zastępcze usunięcia wad stwierdzonych podczas odbioru robót budowlanych? Wykonawca ich nie usunął.

Odpowiedź

Ocena dopuszczalności – w związku z przepisami o COVID – potrącenia przez zamawiającego z kwoty zabezpieczenia należytego wykonania umowy wynagrodzenia dla firmy, której zlecono wykonanie zastępcze usunięcia wad stwierdzonych podczas odbioru robót budowlanych, ponieważ wady te nie zostały usunięte przez wykonawcę, powinna być dokonywana kompleksowo z uwzględnieniem poniższych regulacji i okoliczności konkretnego przypadku.

Wyjaśnienie

W opisanym przypadku należy mieć na uwadze art. 15r¹ ust. 1 ustawy o COVID. Wynika z niego, że w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego w związku z COVID-19, i przez 90 dni od dnia odwołania stanu, który obowiązywał jako ostatni, zamawiający nie może potrącić kary umownej zastrzeżonej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, o której mowa w art. 15r ust. 1 tarczy antykryzysowej, z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności.

Nie może także dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania tej umowy, o ile zdarzenie, w związku z którym zastrzeżono tę karę, nastąpiło w okresie stanu zagrożenia epidemicznego albo epidemii.

Niemniej jednak w przypadku gdy termin ważności zabezpieczenia upływa w okresie, o którym mowa w art. 15r¹ ust. 1, zamawiający nie może dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia, o którym mowa w tym przepisie, o ile wykonawca, na 14 dni przed upływem ważności tego zabezpieczenia, każdorazowo przedłuży jego ważność lub wniesie nowe zabezpieczenie, którego warunki zostaną zaakceptowane przez zamawiającego.

Ponadto wskazać należy, że zgodnie z art. 15r¹ ust. 4 ustawy o COVID w przypadku, gdy termin ważności zabezpieczenia należytego wykonania umowy upływa w okresie między 91. a 119. dniem po odwołaniu stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii, termin ważności tego zabezpieczenia przedłuża się, z mocy prawa, do 120. dnia po dniu odwołania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii w związku z COVID-19.

Warto przy tym pamiętać, że wprowadzeniu przez przywołany przepis art. 15r¹ ust. 1 ustawy o COVID czasowego ograniczenia dopuszczalności dokonywania potrąceń oraz zaspokajania się z zabezpieczeń należytego wykonania umowy, towarzyszy stosowne przesunięcie terminów na dochodzenie roszczeń przez zamawiających oraz dostosowanie terminów ważności zabezpieczeń należytego wykonania umowy.

Jak podkreśla się bowiem w doktrynie  art. 15r¹ ust. 1 ustawy o COVID nie ogranicza odpowiedzialności odszkodowawczej wykonawców za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy, lecz czasowo ogranicza uprawnienia zamawiających do potrącania oraz zaspokajania się z zabezpieczeń należytego wykonania umowy.

Podstawa prawna:

art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.),

art. 15r ust. 1, art. 15r¹ ust. 1, 3 i 4 ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (tekst jedn.: Dz.U. poz. 1842 ze zm.).

Andrzela Gawrońska-Baran

Pytanie

Jak przeprowadzić postępowanie na roboty budowlane na podstawie art. 46c ust. 1 ustawy z 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi? Szpital otrzymał 16 września 2021 r. dotację na adaptację pomieszczeń dla pacjentów, u których stwierdzono chorobę COVID-19, którą musi rozliczyć do 31 grudnia 2021 r. Wykonanie robót chcemy zlecić, powołując się na wyżej wymienioną podstawę prawną. Czy wystarczy wystosować zaproszenie do złożenia oferty do jednego wykonawcy, czy musimy zachować tryb konkurencyjny? Wykonawca, który wykonuje program funkcjonalno-użytkowy, poinformował nas, że wartość robót na podstawie programu wyniesie 2 mln zł.

Odpowiedź

Przepis art. 46c ust. 1 ustawy o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi nie reguluje szczegółowych reguł udzielania zamówień na roboty budowlane, do których go zastosowano. Także przepisy ustawy Pzp nie odnoszą się do tego, jak ma być udzielane takie zamówienie, jeżeli zamawiający skorzystał z wyłączenia stosowania ustawy Pzp.

Wyjaśnienie

W przypadku zamówienia na roboty budowlane (tu na adaptację pomieszczeń dla pacjentów, u których stwierdzono COVID-19) zamawiający może powołać się na art. 46c ust. 1 ustawy  z 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi (tekst jedn.: Dz.U. z 2020 r. poz. 1845 ze zm.).

Przepis ten stanowi, że do zamówień na usługi, dostawy lub roboty budowlane udzielanych w związku z zapobieganiem lub zwalczaniem epidemii na obszarze, na którym ogłoszono stan zagrożenia epidemicznego lub stan epidemii, nie stosuje się przepisów o zamówieniach publicznych, a więc i trybów udzielania zamówień. Warto mieć przy tym na uwadze, że na podstawie § 1 rozporządzenia ministra zdrowia z 20 marca 2020 r. w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii (Dz.U. poz. 491 ze zm.), wydanego na podstawie przywołanej ustawy o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi, „w okresie od dnia 20 marca 2020 r. do odwołania na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej ogłasza się stan epidemii w związku z zakażeniami wirusem SARS-CoV-2”.

W opisanym przypadku, jak podano  pytaniu,  wykonawca, który wykonuje program funkcjonalno-użytkowy ustalił, że wartość robót budowlanych wyniesie 2 mln zł. Jest to dość znaczna kwota. Z pytania nie wynika przy tym, czy przekazujący dotację wskazał jakieś wymagania odnośnie do zasad jej wydatkowania. Teoretycznie zatem, opierając się jedynie na ww. przepisach, nie byłoby przeszkód, aby wystosować zaproszenie do złożenia oferty do jednego wykonawcy.

Niemniej jednak warto rozważyć zachowanie choćby minimum konkurencyjności i skierować zaproszenie do co najmniej 2 wykonawców. W ten sposób zamawiający stworzy szanse na wybór optymalnej dla siebie oferty. Będzie miał bowiem możliwość porównać oferty nie tylko pod względem ceny, ale także wymaganego terminu realizacji.