Odmowa podpisania umowy z uwagi na COVID-19 – jak ocenić sytuację i jakie podjąć działania?

Zgodnie z opinią UZP „Przesłanki zatrzymania wadium w kontekście okoliczności wywołanych panującą epidemią COVID-19”:

„Analizując przesłanki zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 5 ustawy Pzp nie można pomijać podkreślanego w doktrynie i orzecznictwie sankcyjnego oraz restrykcyjnego charakteru tego przepisu. Konsekwencją powyższego jest konieczność ścisłej interpretacji art. 46 ust. 5 ustawy Pzp w zakresie oceny spełnienia przesłanek zatrzymania wadium,  a także konieczność uwzględnienia przy tej ocenie wszelkich okoliczności stanu faktycznego konkretnej sprawy. W powyższym kontekście należy podkreślić, że norma prawna wskazana w treści art. 46 ust. 5 ustawy Pzp, określająca sankcję w postaci zatrzymania wadium nie może być traktowana automatycznie.

Z uwagi na dotkliwość sankcji przewidzianej w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp, dochowujący należytej staranności zamawiający, w każdym przypadku zobowiązany jest do dokonania wnikliwej analizy konkretnego stanu faktycznego odnośnie zaistnienia przesłanek, o których mowa w tym przepisie. Zamawiający przed podjęciem decyzji o zatrzymaniu wadium na podstawie art. 46 ust. 5 ustawy Pzp, powinien rzetelnie zbadać przyczyny odmowy podpisania umowy lub niewniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Powinien również zbadać i ocenić okoliczności sprawy, w sytuacji, w której zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.

Biorąc pod uwagę obecne realia, wynikające z panującej epidemii COVID-19, zamawiający w szczególności powinien przeanalizować, czy wskazane w przepisie art. 46 ust. 5 ustawy Pzp okoliczności nie wynikają z przyczyn niezależnych od wykonawcy np. z uwagi na utrudnienia w transporcie, niedobory określonego rodzaju towarów z uwagi na przerwanie łańcucha dostaw lub utrudnienia w przepływie osób związane ze stanem epidemii itp. 

Należy jednak wyraźnie podkreślić, że w takim przypadku wymagane jest ustalenie, iż zaistniałe nadzwyczajne okoliczności rzeczywiście, w sposób bezpośredni i realny skutkują brakiem możliwości wykonania umowy na pierwotnych warunkach określonych w ofercie wykonawcy, uniemożliwiają wniesienie wymaganego zabezpieczenia wykonania umowy lub są okolicznościami niewywołanymi przez działanie samego wykonawcy. Ocena tych okoliczności w każdym przypadku musi być przeprowadzona w odniesieniu do konkretnego stanu faktycznego i nie może być automatyczna.

Należy zwrócić uwagę, że również wykonawcy powinni wykazać aktywność w związku z badaniem przez zamawiającego zaistnienia przesłanek zatrzymania wadium, o których mowa w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp. Dochowujący należytej staranności wykonawca powinien przedstawić zamawiającemu rzetelną informację na temat okoliczności stanu faktycznego sprawy i wykazać, że okoliczności wskazane w art. 46 ust. 5 Pzp  nie wynikają z przyczyn leżących po jego stronie”.

Z przytoczonej powyżej opinii jednoznacznie wynika, że dopuszczalne jest odstąpienie od zatrzymania wadium, w przypadku gdy powodem zaistnienia przesłanki zatrzymania wadium jest sytuacja związana z COVID-19. Jednakże przed podjęciem takiej decyzji zamawiający jest zobowiązany szczegółowo zbadać zdarzenia wskazane przez wykonawcę jako uzasadnienie, w szczególności w zakresie ich wpływu na możliwość wykonania umowy.

Dopuszczalność zmiany terminu realizacji umowy oraz wynagrodzenia wykonawcy jest w opisanej sytuacji regulowana przez art. 15r ust. 4 ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych.

Z przywołanego przepisu jednoznacznie wynika dopuszczalność zmiany terminu realizacji zamówienia. Zmiana wynagrodzenia powinna być jednak – moim zdaniem – dokonywana ze szczególną ostrożnością. Stanowisko to wynika z powiązania dopuszczalności zmiany wynagrodzenia ze zmianą zakresu lub sposobu świadczenia.

Wskazany katalog zmian nie ma charakteru zamkniętego, a więc zasadne wydaje się przyjęcie dopuszczalności również zmiany wynagrodzenia wykonawcy. Należy jednak podkreślić, że przed dokonaniem zmiany zamawiający z dużą dokładnością powinien zweryfikować wskazane przez wykonawcę okoliczności oraz ich wpływ na ceny ofertowe.