Krąg podmiotów posiadających status wykonawcy ulega zawężeniu wraz z przebiegiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Ustawodawca określił krąg podmiotów uprawnionych do wniesienia odwołania w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Są to wykonawcy, uczestnicy konkursu, a także inne podmioty, jeżeli mają lub mieli interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz ponieśli lub mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Ponadto podmiotami uprawnionymi, ale jedynie w przypadku wnoszenia odwołania wobec ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub ogłoszenia o konkursie oraz dokumentów zamówienia, są organizacje wpisane na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15 ustawy Pzp oraz Rzecznik Małych i Średnich Przedsiębiorców.
Niewątpliwie uprawnionymi do wniesienia odwołania mogą być wyłącznie podmioty wskazane w wyżej wymienionym przepisie, w tym w szczególności wykonawca, którego definicję legalną ustawodawca zawarł w art. 7 pkt 30 ustawy Pzp. Za wykonawcę należy uznać osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego.
Istotny jest etap postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
Podkreślenia wymaga, że krąg podmiotów posiadających status wykonawcy ulega zawężeniu wraz z przebiegiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Na etapie poprzedzającym składanie ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu będzie on faktycznie przysługiwał każdemu, kto z racji oferowania na rynku wykonania robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawy produktów bądź świadczenia usług, będzie potencjalnie zainteresowany postępowaniem. Natomiast już po upływie terminu składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu będzie on przysługiwał wyłącznie tym, którzy owe oferty lub wnioski złożyli. Podobnie podmiot, który wycofał złożoną ofertę przed upływem terminu składania ofert, również traci status wykonawcy. Ponadto w sytuacji, gdy dany wykonawca brał udział w postępowaniu, ale został z udziału w tym postępowaniu nieodwracalnie wykluczony lub jego oferta została odrzucona, tj. gdy:
- minął już termin na wniesienie odwołania na czynność wykluczenia lub odrzucenia;
- wykluczenie lub odrzucenie poparte zostało wyrokiem KIO, od którego nie została wniesiona skarga do sądu zamówień publicznych;
- sąd oddalił skargę na wyrok KIO uznając za prawidłowe rozstrzygnięcie Izby w przedmiocie wykluczenia lub odrzucenia oferty wykonawcy,
również zostanie potraktowany jako nieuprawniony do wniesienia odwołania na dalsze czynności zamawiającego.
Regulacje na szczeblu europejskim
Powyższe znajduje potwierdzenie w brzmieniu art. 2a ust. 2 zdanie 2 Dyrektywy Rady z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (89/665/EWG) (Dz.Urz.UE.L 1989 Nr 395, str. 33 ze zm., dalej: "dyrektywa 89/665/EWG"). Zgodnie z tą regulacją "Oferentów uważa się za zainteresowanych, jeśli nie zostali jeszcze ostatecznie wykluczeni. Wykluczenie ma charakter ostateczny, jeśli zainteresowani oferenci zostali o nim powiadomieni i jeżeli zostało ono uznane za zgodne z prawem przez niezależny organ odwoławczy lub nie może już podlegać procedurze odwołania".
Aktywne działania wykonawcy mają kluczowe znaczenie
Status wykonawcy wiąże się przede wszystkim z czynnym uczestnictwem podmiotu w kolejnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia. Mając na uwadze brzmienie przywołanych powyżej przepisów zasadnym jest stwierdzenie, że do wniesienia odwołania uprawniony jest podmiot, który w objętym odwołaniem postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w chwili składania rzeczonego środka ochrony prawnej, jest wykonawcą - aktywnym uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ochrona prawna przysługuje tylko takiemu uczestnikowi postępowania o udzielenie zamówienia, który nie został z tego postępowania prawomocnie wyeliminowany. Czynne działanie Wykonawcy w zakresie obrony własnej oferty ma kluczowe znaczenie dla oceny, czy może on skutecznie kwestionować pozostałe decyzje instytucji zamawiającej. Z kolei za podmiot nieuprawniony do wniesienia odwołania można uznać m.in. podmiot, który status wykonawcy utracił na wcześniejszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Analogiczne stanowisko prezentowała Krajowa Izba Odwoławcza, m.in. w postanowieniach:
- z 18 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO 93/23
- z 6 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1866/21
- z 18 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 327/22
czy też Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 28 kwietnia 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 10/21.
Sygnatura
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 3 stycznia 2024 r. sygn. akt KIO 3777/23
