To zamawiający ma obowiązek wykazać okoliczności wykluczenia wykonawcy z postępowania
Ciężar wykazania zaistnienia okoliczności zmuszających do wykluczenia oferenta spoczywa w całości na zamawiającym, który podejmuje decyzję tak doniosłą prawnie jak eliminacja wykonawcy z udziału w prowadzonym postępowaniu (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 25 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 54/18).
Artykuł 6 Kodeksu cywilnego, który statuuje ciężar udowodnienia danego faktu, nie tylko obarcza strony postępowania obowiązkiem przekonania Izby dowodami o słuszności swoich twierdzeń. Nakazuje przede wszystkim obciążyć strony konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności.
Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania odwoławczego (podobnie Sąd Najwyższy w wyroku z 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07). Nie ulega wątpliwości, że faktyczne uzasadnienie czynności zamawiającego, polegającej na wykluczeniu wykonawcy z udziału w postępowaniu, powinno zawierać wskazanie faktów, które zamawiający uznał za udowodnione, mające jednoznacznie potwierdzać, że odstąpienie od umowy było zasadne i wynikało wyłącznie z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, a ponadto winno wskazywać, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie dotyczyło istotnego stopnia umowy. Brak wykazania choćby jednej z tych przesłanek wyłącza możliwość zastosowania przez zamawiającego art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp dotyczącego wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu.
