UZP odpowiada na 16 pytań związanych z wykluczeniem podmiotów tzw. rosyjskich z procedur przetargowych

Pytania i odpowiedzi dotyczące nowych regulacji można podzielić na te dotyczące:

1)      tzw. specustawy ukraińskiej tj. ustawy z 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz.U. poz. 835) oraz

2)      art. 5k rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 z 31 lipca 2014 r. dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (Dz.Urz. UE nr L 229 z 31 lipca 2014 r.).

1.      Czy jeśli zamawiający dokonał otwarcia ofert przed wejściem w życie specustawy ukraińskiej, to musi sprawdzić, czy wykonawca nie podlega wykluczeniu z nowych przesłanek?

Tak, zamawiający ma obowiązek w procedurach trwających i niezakończonych sprawdzić, czy wykonawca nie podlega wykluczeniu z powodu okoliczności, o których mowa w art. 7 ust. 1 specustawy.

2.      Czy specustawa ukraińska zmienia katalog przesłanek wykluczenia z art. 108 ustawy Pzp?

Nie, art. 108 ustawy Pzp pozostaje niezmieniony. Artykuł 7 specustawy ukraińskiej stanowi samodzielny katalog nowych przesłanek.

3.      Jaki charakter mają nowe przesłanki wykluczenia z art. 7 specustawy – obligatoryjny czy fakultatywny?

Są to przesłanki obligatoryjne, każdy zamawiający w każdej procedurze musi je zweryfikować.

4.      W jakich procedurach zamawiający musi sprawdzić nowe przesłanki wykluczenia?

Zamawiający musi stosować art. 7 specustawy ukraińskiej do procedur: krajowych, unijnych a także wyłączonych od stosowania ustawy Pzp z uwagi na wartość zamówienia poniżej 130.000 zł oraz z powodu innych przesłanek wyłączenia ustawy Pzp w niej określonych.

5.      Czy zamawiający ma w procedurach pozaustawowych (poniżej 130.000 zł) żądać od wykonawców podmiotowych środków dowodowych określonych ustawą Pzp?

Nie, zamawiający w takich procedurach samodzielnie ustala, jak zweryfikuje przesłanki wykluczenia z art. 7 specustawy ukraińskiej. 

6.      Czy w procedurach wszczętych przed wejściem w życie specustawy ukraińskiej zamawiający musi zmienić SWZ i dostosować ją do nowych przepisów?

Zamawiający, w postępowaniu wszczętym i niezakończonym do dnia wejścia w życie ustawy, ma obowiązek dostosować dokumentację zamówienia lub regulamin konkursu do nowych przesłanek wykluczenia, w terminie 14 dni od dnia wejścia w życie ustawy. Jeśli jednak termin składania ofert już upłynął, zamawiający nie może już tego zrobić.

Mimo to musi w takich procedurach sprawdzić przesłanki wykluczenia (nie zmieniając wcześniej SWZ).  W takiej sytuacji zweryfikuje brak podstaw do wykluczenia, żądając złożenia podmiotowych środków dowodowych, stosując odpowiednio art. 126 ustawy Pzp – do postępowań o wartości równej lub powyżej progów unijnych, a w postępowaniach krajowych – art.   274 ustawy Pzp.

7.      Czy zamawiający musi weryfikować nowe przesłanki wykluczenia w postępowaniach, w których po wejściu w życie specustawy wybrano już ofertę, ale nie podpisano umowy?

Tak, w postępowaniach wszczętych i niezakończonych do dnia wejścia w życie specustawy, zamawiający musi zweryfikować wykonawców pod kątem nowych przesłanek wykluczenia. Powinien to zrobić nawet w sytuacji gdy wybrał już ofertę, ale nie podpisał umowy. W tym celu musi wezwać wybranego wykonawcę do złożenia odpowiednich podmiotowych środków dowodowych, aby sprawdzić brak podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 7 ust. 1 specustawy.

8.      Jakie zatem oświadczenia złoży wykonawca w zakresie braku podstaw wykluczenia?

Wykonawca musi złożyć:

• w procedurach krajowych własne oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu z art. 108 ustawy Pzp, oświadczenie z art. 7 specustawy ukraińskiej oraz z art. 109 ustawy Pzp – jeśli zamawiający przewidział takie podstawy wykluczenia;
• w procedurach unijnych – oświadczenie z art. 108, art. 109 (ewentualnie) i art. 7 specustawy ukraińskiej, które może uwzględnić w części III JEDZ – podstawy wykluczenia, sekcja D. Wykonawca zamiast uzupełniać w tym zakresie JEDZ może też złożyć własne, osobne oświadczenie w tym zakresie.

9.      Za pomocą jakich dokumentów sprawdzić brak podstaw wykluczenia ze specustawy ukraińskiej?

Zamawiający sprawdza wskazane przesłanki wykluczenia tylko wobec wykonawcy najwyżej ocenionego. Może to zrobić na podstawie wszelkich dostępnych środków dowodowych, przykładowo za pomocą:

• odpisu lub informacji z KRS i CEIDG,
• rocznego skonsolidowanego sprawozdania finansowego lub jego części,
• sprawozdania zarządu z działalności jednostki albo jego części,
• informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych,
• informacji z wykazów określonych w rozporządzeniu 765/2006 i rozporządzeniu 269/2014, a także
• informacji z listy rozstrzygającej o zastosowaniu środka, o którym mowa w art. 1 pkt 3 specustawy.

Jeśli baza jest ogólnodostępna, zamawiający może samodzielnie zweryfikować przesłankę i nie musi wzywać wykonawcy do złożenia dokumentu.

1.      Jak interpretować pojęcie „zakazuje się udzielania wszelkich zamówień publicznych lub koncesji”?

Nowy art. 5k rozporządzenia Rady UE (nr 833/2014) rozporządzenia Rady UE (nr 833/2014) ustanawia zakaz udziału rosyjskich wykonawców w zamówieniach publicznych i koncesjach udzielanych we wszystkich państwach członkowskich Unii Europejskiej.

Rosyjski wykonawca to:

1)    obywatel rosyjski, osoba fizyczna lub prawna, podmiot lub organ z siedzibą w Rosji;

2)    osoba prawna, podmiot lub organ, do których prawa własności bezpośrednio lub pośrednio w ponad 50 % należą do obywateli rosyjskich lub osób fizycznych lub prawnych, podmiotów lub organów z siedzibą w Rosji;

3)    osoba fizyczna lub prawna, podmiot lub organ działający w imieniu lub pod kierunkiem:

a)    obywateli rosyjskich lub osób fizycznych lub prawnych, podmiotów lub organów z siedzibą w Rosji lub

b)    osób prawnych, podmiotów lub organów, do których prawa własności bezpośrednio lub pośrednio w ponad 50% należą do obywateli rosyjskich lub osób fizycznych lub prawnych, podmiotów lub organów z siedzibą w Rosji

3)      podwykonawcy, dostawcy i podmioty, na których zdolności wykonawca lub koncesjonariusz polega, w przypadku gdy przypada na nich ponad 10% wartości zamówienia lub koncesji, jeżeli taki podwykonawca, dostawca, podmiot, na którego zdolności wykonawca polega, należy do którejkolwiek z kategorii podmiotów wymienionych w punktach 1–3.

Żadne zamówienie publiczne ani koncesja od 9 kwietnia 2022 r. nie może być udzielone, jeżeli wiązałoby się to z udziałem w zamówieniu lub koncesji któregokolwiek z wymienionych wyżej podmiotów.

2.      Do jakich procedur trzeba stosować art. 5k rozporządzenia?

Przepis trzeba stosować w procedurach unijnych.

3.      Co oznacza pojęcie użyte w art. 5k rozporządzenia „zakazuje się dalszego wykonywania wszelkich zamówień publicznych lub koncesji”?

Oznacza to, że od 10 października 2022 r. żadne zamówienie publiczne ani koncesja nie może być wykonywane, jeżeli wiązałoby się to z udziałem w tej realizacji podmiotów, które wymieniono powyżej.

Zamawiający musi zatem sprawdzić wszystkie umowy, które ma obecnie zawarte, pod kątem opisanych okoliczności. 

4.      Na jakiej podstawie odrzucić ofertę wykonawcy, który jest tzw. podmiotem rosyjskim?

Jeśli wobec wykonawcy zachodzi którakolwiek z przesłanek, o których mowa w art. 5k rozporządzenia 833/2014, ofertę wykonawcy trzeba odrzucić na podstawie art. 226 pkt 2 lit. a ustawy Pzp, tj. z uwagi na fakt, że złożył ją podmiot podlegający wykluczeniu z postępowania.

5.      Jak zbadać i ustalić powiązania, o których mowa w art. 5k rozporządzenia 833/2014?

Podmiotowym środkiem dowodowym, który służy wykazaniu braku podstaw do wykluczenia na ww. podstawie prawnej przykładowo może być:

• oświadczenie własne wykonawcy o braku postaw do wykluczenia na ww. podstawie prawnej,
• odpis lub informacja z KRS lub CEIDG,
• roczne skonsolidowane sprawozdanie finansowe albo jego część,
• sprawozdanie zarządu z działalności jednostki albo jego część,
• informacja z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych.

Informację o tym, czy dany podmiot należy w ponad 50% do obywateli rosyjskich lub czy działa w imieniu i pod kierunkiem obywatela rosyjskiego, znaleźć można w Centralnym Rejestrze Beneficjentów Rzeczywistych dostępnym pod adresem https://crbr.podatki.gov.pl/.

6.      Czy podstawy wykluczenia z art. 5k rozporządzenia oraz te z art. 7 specustawy ukraińskiej są tożsame?

Nie, wskazane regulacje określają osobne i niezależne od siebie obligatoryjne podstawy wykluczenia z postępowania. Są one dodatkowe do tych z art. 108 ustawy Pzp.

7.      Jak zweryfikować podstawę wykluczenia względem podwykonawców oraz podmiotów, na których zdolnościach polega wykonawca?

Zamawiający powinien zażądać od wykonawcy wykazu podwykonawców i dostawców, na których przypada ponad 10% wartości zamówienia. W przypadku podmiotów, na których zdolności wykonawca polega, zamawiający powinien poprosić o wskazanie, czy wykonawca polega na zdolności tych podmiotów w zakresie odpowiadającym ponad 10% wartości zamówienia. 

Opracowanie: