Wyjaśnienie wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny powinno odpowiadać żądaniom zamawiającego wskazanym w wezwaniu

Zamawiający prowadził przetarg ograniczony na budowę drogi. Postępowanie ogłosił przed nowelizacją ustawy Pzp, która weszła w życie w październiku 2014 roku. Zgodnie z zapisami siwz wykonawcy byli zobowiązani do tego, aby wraz z ofertą złożyć kosztorysy ofertowe. Zamawiający po dokonaniu badania i oceny ofert jako najkorzystniejszą wybrał tę, która uzyskała największą liczbę punktów wyliczoną zgodnie z kryteriami oceny ofert. Zawierała ona najniższą cenę.

Zanim jednak inwestor wybrał w procedurze wykonawcę, wezwał go do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Oferent złożył w rezultacie dokument, który w całości zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający zapytał go wówczas:

• w jakim zakresie ujawnienie przekazanych mu informacji zagraża interesowi przedsiębiorcy lub go narusza (art. 11 ust. 1 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji) oraz
• na jakiej podstawie zastrzeżone dane zostały zakwalifikowane jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.

Wybrane w postępowaniu konsorcjum podtrzymało zasadność utajnienia wyjaśnień dotyczących ceny oferty i przedstawiło orzecznictwo sądów i KIO odnoszące się do zagadnień związanych z ochroną tajemnicy przedsiębiorstwa.

Jeden z uczestników postępowania wniósł odwołanie. Zarzucił zamawiającemu, iż ten nie zbadał wystarczająco dokładnie, czy wybrany w procedurze wykonawca skutecznie zastrzegł, iż całość jego wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem odwołującego dokonane zastrzeżenie było niezasadne. W jego ocenie wybrane w postępowaniu konsorcjum nie uzasadniło, dlaczego informacje zawarte w wyjaśnieniach dotyczących ceny oferty miałyby być w całości utajnione.

Konsorcjum poprzestało wyłącznie na stwierdzeniu, że zastrzeżone informacje dotyczą poufnych danych wykonawcy, których ujawnienie godziłoby w jego interes. Jednocześnie wykonawca nie załączył żadnych dowodów, które potwierdzałyby, iż złożone wyjaśnienia mają dla niego np. wartość gospodarczą. Zdaniem odwołującego zamawiający niesłusznie uznał przedstawione wyjaśnienia za wystarczające.

W ocenie odwołującego zastrzeżenie wyjaśnień konsorcjum dotyczących ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa było niezasadne. Odwołujący przypomniał, że zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:

• ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą,
• nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
• podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.

Zdaniem odwołującego zamawiający nie dokonał merytorycznej oceny wyjaśnień konsorcjum pod kątem wystąpienia wymienionych przesłanek. Odwołujący zauważył też, że konsorcjum nie przedstawiło dowodów na to, że informacje dotyczące ceny oferty mają dla niego wartość gospodarczą, techniczną, technologiczną czy organizacyjną. Stwierdziło jedynie, że podjęło stosowne kroki zmierzające do zachowania ich w poufności. Miało się to odbyć m.in. poprzez zobowiązanie pracowników i współpracowników do zachowania ich w tajemnicy oraz wdrożenie względem nich „korporacyjnych” polityk poufności. Chodziło o dane związane ze współpracą z podwykonawcami i dostawcami. W ocenie odwołującego tego rodzaju informacje nie mają w ogóle wartości gospodarczej.

Ponadto, zdaniem odwołującego, zaoferowanie przez konsorcjum oferty z ceną niższą o ponad 30% od szacunkowej wartości zamówienia i średniej ceny ofert niepodlegających odrzuceniu wskazywało, że jest ona rażąco niska. Oferta z takim wynagrodzeniem powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Z uwagi na to, iż postępowanie było prowadzone w formule „buduj”, znane były wszystkie ilości robót do wykonania. Odwołujący zaznaczył, że zaoferowane wynagrodzenie nie pokrywało nawet wartości materiałów niezbędnych do realizacji prac. Wobec tego nie było możliwe, aby wykonawca zrealizował umowę zgodnie z wytycznymi siwz bez poniesienia strat finansowych.

Odwołujący wskazał, iż zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp podkreślił, że jego wątpliwości budzi cena oferty ogółem, jak również poszczególne jej elementy. Pismo inwestora wskazujące te elementy objęło aż 100 stron tekstu. Zamawiający wskazał w nim pozycje formularza ofertowego i 94 elementy kosztorysu w szczególności wymagające w jego ocenie stosownych wyjaśnień. Ponadto zadał kilkadziesiąt dodatkowych pytań dotyczących sposobu ujęcia pewnych kosztów i ryzyka na etapie wyceny oferty. Podkreślił, że oczekuje wyjaśnień merytorycznych popartych materiałem dowodowym, który pozwoli mu właściwie ocenić ofertę.

Odwołujący wskazał, że nie ma wiedzy na temat wyjaśnień udzielonych przez konsorcjum z uwagi na to, że zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Dodatkowo wyjaśnienie okoliczności istotnych do rozstrzygnięcia odwołania wymagało w jego ocenie wiadomości specjalnych. Zażądał w związku tym przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego.

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 7 listopada 2014 r. (sygn. akt KIO 2185/14) uwzględniła odwołanie wniesione przez odwołującego.

Zarzut dotyczący zastrzeżenia treści wyjaśnień udzielonych przez konsorcjum w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jako tajemnicy przedsiębiorstwa Izba uznała za częściowo zasadny. W ocenie KIO wyjaśnienia złożone przez wybranego wykonawcę były zbyt ogólne. Nie pozwoliło to uznać, iż w całości stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa. Konsorcjum nie wskazało – w odniesieniu do pełnej treści wyjaśnień – konkretnych okoliczności pozwalających stwierdzić, że poszczególne informacje miały jakąkolwiek wartość gospodarczą. Zdaniem KIO jedynie w odniesieniu do załączników do pisma z wyjaśnieniem ceny oferty można było przyjąć, że zawarte w nich dane stanowią tajemnicę. Były to informacje o  kontrahentach konsorcjum, oferowanych przez nich cenach oraz warunkach współpracy. Tego rodzaju dane mogą mieć wartość gospodarczą. Ich ujawnienie zaś mogłoby narazić wykonawcę na szkodę. Wobec tego Izba nakazała zamawiającemu odtajnienie wyjaśnień złożonych przez konsorcjum, z wyjątkiem załączników do pisma, nazw kontrahentów oraz innych danych, które tych kontrahentów identyfikowały.

Zarzut odwołania dotyczący zaniechania odrzucenia oferty z rażąco niską ceną Izba uznała za zasadny. W toku postępowania odwoławczego ustalono, że:

• szacunkowa wartość zamówienia bez zamówień uzupełniających, powiększona o VAT oraz
• kwota, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,

wynosiła 1.452.582.861,68 zł.

Konsorcjum złożyło ofertę z najniższą ceną opiewającą na 995.904.789,41 zł, co stanowiło 68,6% wartości szacunkowej oraz kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający otrzymał w postępowaniu 7 ofert. Ceny kolejnych 2 ofert (po poprawieniu omyłek) wynosiły:

• 1.124.520.419,53 zł – oferta została odrzucona, i
• 1.318.200.354,97 zł – oferta odwołującego.

Średnia cen wszystkich złożonych ofert to 1.397.166.465,03 zł. Cena wybranej oferty stanowiła 71,3% średniej cen wszystkich ofert i 75,5% oferty odwołującego.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż biorąc pod uwagę przedmiot i specyfikę zamówienia oraz relację ceny zaoferowanej przez konsorcjum do wartości szacunkowej zamówienia i do cen pozostałych wykonawców, zamawiający słusznie wezwał konsorcjum do wytłumaczenia wysokości zaoferowanego wynagrodzenia. Zdaniem Izby złożone przez konsorcjum wyjaśnienia potwierdziły, że cena nie została skalkulowana prawidłowo i w sposób zapewniający należyte wykonanie zamówienia. Konsorcjum w swoim piśmie powołało się na takie okoliczności, jak:

• doświadczenie i renoma wykonawcy,
• dokonywanie centralnych zakupów,
• dysponowanie sprzętem, bazą materiałowo-sprzętową i bazą biurową,
• wykwalifikowaną i efektywnie zarządzaną kadrą oraz
• dużym potencjałem finansowym.

W ocenie KIO przywołane okoliczności cechują większość wykonawców ubiegających się o tego rodzaju zamówienia o podobnej skali i wartości. Izba ustaliła, iż konsorcjum nie udzieliło szczegółowej odpowiedzi na liczne pytania zamawiającego (ponad 70) dotyczące cen materiałów uwzględnionych w całkowitej cenie jednostkowej. Wykonawca jedynie ogólnie wskazał, że cena jednostkowa została uwzględniona w danej pozycji kosztorysu. Ten z kolei nie zawierał jednak szczegółowego rozbicia cenowego.

Biorąc pod uwagę różnice między ceną wybranej oferty a wartością szacunkową zamówienia oraz średnim wynagrodzeniem innych ofert, wybrane konsorcjum powinno udowodnić realność zaoferowanej przez siebie ceny. W tym celu miało obowiązek wykazać istnienie okoliczności umożliwiających obniżenie ceny i ujawnić założenia przyjęte przez siebie na etapie jej kalkulacji.

Izba uznała również, że nie było podstaw do tego, by ponownie wzywać konsorcjum do złożenia wyjaśnień w celu doprecyzowania wcześniej udzielonych informacji. Wybrany wykonawca, nie udzielając wyczerpującej odpowiedzi, zrezygnował z możliwości przedstawienia szczegółowych danych dotyczących kalkulacji i wysokości wynagrodzenia. Informacje o cenach materiałów nie wynikały także z załączonych do pisma z wyjaśnieniami kosztorysów potencjalnych podwykonawców. Nie przedstawiono ponadto innych wyjaśnień, które wskazywałyby na dostępność materiałów dla konsorcjum za określoną cenę. Niewystarczające w tym zakresie było oświadczenie potencjalnego podwykonawcy, który nie był producentem materiałów. W związku z tym zamawiający nie miał możliwości dokonania analizy realności zaproponowanej ceny.

Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła wniosek odwołującego o powołanie biegłego, gdyż zdaniem Izby ocena wyjaśnień konsorcjum, które w znacznej części nie zawierały wnioskowanych przez zamawiającego informacji, nie wymagała wiadomości specjalnych.

W ocenie Izby, na podstawie wyjaśnień udzielonych przez konsorcjum w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający powinien podjąć decyzję o odrzuceniu oferty zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając odwołanie, nakazała inwestorowi:

• unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej oferty,
• odtajnić wyjaśnienia złożone przez konsorcjum na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, z wyjątkiem załączników do wyjaśnień, nazw kontrahentów oraz innych danych, które tych kontrahentów identyfikowały (takich jak dane adresowe),
• odrzucić ofertę konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz
• powtórzyć czynność wyboru najkorzystniejszej oferty.

Należy wskazać, że w omawianym przypadku zamawiający zastosował się do wytycznych zawartych w art. 90 ust. 1 znowelizowanej ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli cena oferty:

• wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i
• budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
• w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,

zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.