Wykonawca może złożyć inny dokument niż polisa, jeśli wynika z niego zawarcie umowy ubezpieczenia

Krajowa Izba Odwoławcza w orzeczeniu z 20 sierpnia 2014 r. (sygn. akt: KIO 1615/14) uznała, że wykonawca na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej może złożyć inny niż opłacona polisa dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Przy czym jest to możliwe tylko wówczas, gdy nie istnieje opłacona polisa.

Natomiast Prezes Urzędu Zamówień Publicznych złożył na takie rozstrzygnięcie sprawy przez KIO skargę do sądu (skarga z 10 września 2014 roku). Według Prezesa UZP podstawą do wykluczenia wykonawcy z procedury przetargowej nie jest sytuacja, w której  wykonawca składa inne dokumenty niż polisa OC, ponieważ wykonawca nie jest w jej posiadaniu i nie może jej złożyć zamawiającemu, mimo iż ona faktycznie istnieje. Zdaniem autora skargi rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów nie ograniczają możliwości przedstawienia przez wykonawcę „innego dokumentu” wyłącznie do sytuacji nieistnienia dokumentu o nazwie „polisa”.

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wskazał w skardze, że KIO w swoim orzeczeniu naruszyło:

• art. 190 ust. 7 ustawy Pzp poprzez brak wszechstronnej analizy materiał dowodowego w sprawie;
• art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z § 1 ust. 1 pkt 11 rozporządzenia Rady Ministrów z 19 lutego 2013 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokument mogą być składane (Dz.U. z 2013 r. poz. 231) poprzez niewłaściwe uznanie, że wykonawca w celu potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej może złożyć inny dokument inny niż polisa OC tylko wówczas, gdy opłacona polisa OC nie istnieje;
• art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 2c poprzez wykluczenie wykonawcy z postępowania o zamówienie z powodu braku wykazania warunku udziału dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej, jeżeli wykonawca potwierdził spełnienie tego warunku poprzez inne niż opłacona polisa OC dozwolonych dokumentów, np. świadectw ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej, tym bardziej że wskazał powody uzasadniające, dla których nie mógł złożyć polisy.

Według skarżącego przedstawienie przez wykonawcę świadectw ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej jest wystarczającym potwierdzeniem, że spełnia warunek udziału postawiony przez zamawiającego.

Prezes UZP uzasadniając swoje zarzuty wskazał m.in. treść art. 47 ust. 5 dyrektywy klasycznej (dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi - Dz.U. L 134 z 30.4.2004, str. 114). Zgodnie z nim jeżeli z jakiejkolwiek uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może przedstawić dokumentów, wymaganych przez zamawiającego, może udowodnić swą sytuację ekonomiczną i finansową za pomocą każdego innego dokumentu, który instytucja zamawiająca uzna za odpowiedni. Jednakże niemożliwość złożenia przez wykonawcę wymaganych dokumentów dotyczących, w tym przypadku, jego sytuacji ekonomicznej i finansowej, musi być spowodowana trudnościami natury faktycznej lub prawnej.

A zatem dopuszczalne jest potwierdzenie spełnienia wskazanego wcześniej warunku udziału w postępowaniu za pomocą dokumentów określonych w art. 26 ust. 2c ustawy Pzp. Celem bowiem wprowadzania do polskiego porządku prawnego wskazanego wcześniej przepisu unijnego było przede wszystkim zapewnienie wykonawcom możliwości udziału w procedurze przetargowej, nawet jeśli „z uzasadnionych względów nie może uzyskać i dostarczyć dokumentu polisy na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, tym bardziej jeżeli w istocie podlega ochronie ubezpieczeniowej i jest w stanie udowodnić zawarcie umowy ubezpieczenia, za pomocą innych niż polisa dokumentów, z których wynika, że jego sytuacja ekonomiczna i finansowa  spełnia wymogi zamawiającego i uzasadnia powierzenie mu realizację zamówienia publicznego”. Można zatem rzec, że takie rozwiązanie jest naturalną konsekwencją przestrzegania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Według skarżącego Krajowa Izba w swoim orzeczeniu nie zastosowała normy zawartej w art. 26 ust. 2c ustawy Pzp. Zamawiający nie uznał bowiem innych przedstawianych przez wykonawcę dokumentów jakimi były świadectwa ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej, z których jasno wynikało, że umowa ubezpieczenia została zawarta. Ponadto wykonawca poinformował na piśmie organizatora przetargu o uzasadnionych przyczynach niemożności przedłożenia polisy OC, co również nie zostało przez zamawiającego uwzględnione. KIO natomiast uznała taki stan rzeczy za bezsporny. Nie wykonanie dyspozycji zawartej w art. 26 ust. 2c stawy Pzp spowodowało, że wykonawca został wykluczony z postępowania o zamówienie z powodu nie potwierdzenia spełnienia warunków udziału, co zdaniem Prezesa UZP jest niezgodne z prawdą. Właśnie z tych powodów złożył on skargę do sądu.

W odpowiedzi na skargę Prezesa UZP Sąd Okręgowy w Kielcach zauważył przede wszystkim, że w omawianym postępowaniu jednostka zamawiająca w specyfikacji istotnych warunków zamówienia jasno wskazał, że wykonawca składający ofertę musi znajdować się w odpowiedniej sytuacji ekonomicznej i finansowej dając w ten sposób rękojmię rzetelnej realizacji zamówienia.  Wykonawca, zgodnie z wymaganiami organizatora przetargu, musi posiadać ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej opiewające na kwotę minimum 500 000 zł. W tym celu oferent zobowiązany był do przedstawienia polisy OC. Niemniej jednak w siwz przewidziana była również okoliczność, zgodnie z którą wykonawca nie ma takiego dokumentu. Specyfikacja przewidywała, że jeśli z uzasadnionych przyczyn oferent nie może złożyć polisy, wówczas ma możliwość przedstawienia innego dokumentu, który potwierdzałby  warunek posiadania odpowiedniej sytuacji ekonomicznej i finansowej. Jest to w pełni zgodne z dyspozycja art. 26 ust. 2c ustawy Pzp. Wykonawca w niniejszej spawie tak właśnie postąpił.

Co istotne sąd zwrócił uwagę na wyjaśnienia wykonawcy, które przez KIO zostały pominięte. Otóż oferent był objęty ubezpieczeniem w ramach Polisy Programu Światowego, która są objęte wszystkie spółki wchodzącego w skład danej grupy kapitałowej. Niestety fakt ten wiąże się z tym, że wykonawca nie dysponuje polisą wystawioną tylko na niego, gdyż program ten dotyczy całej grupy i w tym przypadku wystawiana jest tylko jedna kompleksowa polisa, a nie na każdy podmiot z osobna. Izba niesłusznie, według sądu, uznała że skoro sama polisa istnieje, to wykonawca nie ma możliwości posłużenia się innym dokumentem. Zdaniem KIO rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów ustanawia pewną ich hierarchię. 

SO w Kielcach nie zgodził się z taką interpretacją. Sąd zauważył bowiem, że § 1 ust. 1 pkt 11 wspomnianego rozporządzenia mówi o wykazaniu przez wykonawcę jego odpowiedniej sytuacji ekonomicznej i finansowej. Natomiast uzyskanie tego celu następuje poprzez  żądanie zamawiającego złożenia polisy OC albo innego dokumentu potwierdzającego taki warunek. A zatem dokumenty wymienione w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów nie mają przypisanej innej mocy dowodowej. Tym samym sąd w całości uznał zarzuty przedstawione w skardze i nie zgodził się błędną interpretację przepisów przyjętą przez Krajową Izbę Odwoławczą.

Wykonawca w niniejszej sprawie przedstawił świadectwo ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, z którego jasno wynikał wymagany przez zamawiającego zakres ochrony ubezpieczeniowej, wota ubezpieczenia oraz termin jej obowiązywania. W każdym z tych aspektów spełnione zostały warunki organizatora przetargu na potrzeby danego postępowania o zamówienie. Jednocześnie za dopuszczalne należy uznać możliwość posłużenia się właśnie takim dokumentem skoro wykonawca nie posiadał polisy, a był w stanie wykazać zawarcie umowy ubezpieczenia w inny sposób.

Tym samym sąd uznał, że nie było podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania o zamówienie.

Opracowanie: Anna Śmigulska-Wojciechowska