Zmiana asortymentu na równoważny w trakcie realizacji umowy Pzp – tak czy nie?

Przepis art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp odnosi się do okoliczności, których zamawiający działając z należytą starannością, nie był w stanie przewidzieć. Nie oznacza to jednak, że podstawą zmiany umowy mogą być wyłącznie przyczyny leżące po stronie zamawiającego. Modyfikacja umowy zgodnie z art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp możliwa jest w przypadku zdarzenia:

1)       którego zaistnienie w normalnym toku rzeczy było mało prawdopodobne;

2)       mającego charakter obiektywny i wynikającego z przyczyn zewnętrznych, niezależnych od stron umowy.

Z pytania wynika, że zamawiający bazując na art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, planuje zwiększyć wartość umowy z powodu zmiany asortymentu, w sytuacji gdy wykonawca nie dysponuje już produktami, które zaproponował w ofercie i chciałby dostarczyć równoważne, lecz lepszej jakości. W takim stanie rzeczy zamawiający powinien przede wszystkim ustalić, z jakiego powodu wykonawca nie dysponuje już zaoferowanym produktami. Wydaje się, że takim powodem może być np. pożar fabryki uniemożliwiający dalszą produkcję. Zdarzenia takie występuje bardzo rzadko i ma charakter obiektywny, czyli jest niezależne od zamawiającego i wykonawcy.

Jeżeli przyczyna braku produktu jest bardziej prozaiczna, np. wycofanie w uwagi na postęp technologiczny, to uważam, że taką okoliczność zamawiający powinien przewidzieć. Tym samym powinien zawrzeć stosowne postanowienia w umowie, bazując na art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

W przypadku, gdy zmiana umowy jest konieczna ze względu na to, że wykonawca na etapie realizacji umowy nie dysponuje już produktami, które zaproponował w ofercie i nie jest w stanie zaproponować/dostarczyć równoważnych, to pojawia się nienależyte wykonanie umowy. Jeżeli wykonawca nie dostarcza oczekiwanych przez zamawiającego produktów, to znaczy, że nie wywiązuje się z zawartej umowy. W takiej sytuacji zamawiający powinien zastosować sankcje przewidziane w umowie na tę okoliczność.