Oświadczenie o bezstronności i niekaralności w nowej ustawie Pzp

Artykuł 17 ust. 3 ustawy Pzp wskazuje, że czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. Reguła ta wiąże się również z zasadą konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Zasada bezstronności i obiektywizmu rozciąga się na dwie fazy:

• przygotowania postępowania,
• przeprowadzenia postępowania.

Co prawda, standard bezstronności i obiektywizmu jest szerszy niż brak karalności i brak konfliktu interesów, o których mowa w ustawie Pzp. Niemniej ustawodawca wskazuje na dwie okoliczności, które na gruncie ustawy Pzp uznaje się za naruszenie bezstronności i obiektywizmu. Wymienia je art. 56 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.

Definicję konfliktu interesów określa odpowiednio:

• art. 24 dyrektywy klasycznej (2014/24/UE),
• art. 42 dyrektywy sektorowej (2014/25/UE).

Pojęcie „konflikt interesów” obejmuje co najmniej każdą sytuację, w której członkowie personelu instytucji zamawiającej lub dostawcy usług w zakresie obsługi zamówień działającego w imieniu zamawiającego biorący udział w prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia lub mogący wpłynąć na wynik tego postępowania, mają, bezpośrednio lub pośrednio, interes finansowy, ekonomiczny lub inny interes osobisty, który postrzegać można jako zagrażający ich bezstronności i niezależności w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia.

Przeciwdziałanie konfliktom interesów odbywa się przez stosowanie rozwiązań legislacyjnych. Z drugiej strony zamawiający i osoby biorące udział w postępowaniu muszą przestrzegać odpowiedniego mechanizmu kontroli procedur i nakładać i egzekwować sankcje za ich nieprzestrzeganie.

Uszczegółowienie szerokiej definicji z dyrektyw, dotyczącej konfliktu interesów, zawarto art. 56 ust. 2 ustawy Pzp. Jego treść kształtuje się następująco:

„Konflikt interesów występuje wówczas, gdy osoby wymienione w ust. 1:

1)     ubiegają się o udzielenie tego zamówienia;

2)     pozostają w związku małżeńskim, w stosunku pokrewieństwa lub powinowactwa w linii prostej, pokrewieństwa lub powinowactwa w linii bocznej do drugiego stopnia, lub są związane z tytułu przysposobienia, opieki lub kurateli albo pozostają we wspólnym pożyciu z wykonawcą, jego zastępcą prawnym lub członkami organów zarządzających lub organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia;

3)     w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia pozostawały w stosunku pracy lub zlecenia z wykonawcą, otrzymywały od wykonawcy wynagrodzenie z innego tytułu lub były członkami organów zarządzających lub organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia;

4)     pozostają z wykonawcą w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że istnieje uzasadniona wątpliwość co do ich bezstronności lub niezależności w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia z uwagi na posiadanie bezpośredniego lub pośredniego interesu finansowego, ekonomicznego lub osobistego w określonym rozstrzygnięciu tego postępowania”.

Ostatnia przesłanka jest zbliżona do postanowienia z dyrektyw.

Konflikt interesów może być nie tylko realny, ale również „postrzegany”. Ten ostatni występuje, gdy relacja u rozsądnego obserwatora zewnętrznego wywołuje uzasadnioną wątpliwość co do bezstronności lub niezależności osoby.

Konflikt interesów może przybrać różne formy, zobrazowane na poniższej grafice.

Konflikt interesów zaistniały w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego można  rozwiązać na kilka sposobów:

• wyłączając osoby po stronie podmiotu zamawiającego, mające konflikt interesów,
• wykluczając wykonawcę z udziału w postępowaniu, na podstawie fakultatywnej przesłanki wykluczenia, przewidzianej w art. 109 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.

Stosowne informacje w powyższym zakresie zamawiający odnotowuje w protokole z postępowania w:

• pkt 5 (dla przetargu nieograniczonego) – lit. D, E,
• pkt 6 (dla trybu podstawowego) – lit. D, E.

Co istotne – wyłączenie dotyczy osób zaangażowanych w prowadzenie postępowania, a nie w przygotowanie postępowania. Czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia podjęte przez osobę podlegającą wyłączeniu powtarza się, z wyjątkiem otwarcia ofert oraz innych czynności faktycznych niewpływających na wynik postępowania.

Artykuł 56 ust. 3 ustawy Pzp przewiduje, że kierownik zamawiającego, członek komisji przetargowej oraz inne osoby wykonujące czynności związane z przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia po stronie zamawiającego lub osoby mogące wpłynąć na wynik tego postępowania lub osoby udzielające zamówienia podlegają wyłączeniu z dokonywania tych czynności, jeżeli zostały prawomocnie skazane za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, o którym mowa w art. 228–230a, art. 270, art. 276, art. 286, art. 287, art. 296, art. 296a, art. 297, art. 303 lub art. 305 ustawy z 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny, o ile nie nastąpiło zatarcie skazania.

Weryfikacja okoliczności odbywa się na podstawie oświadczenia osoby występującej po stronie zamawiającego. W przeciwieństwie do standardu dotyczącego konfliktu interesów prawomocne skazanie jest równe utarcie wiarygodności, która trwa od uprawomocnienia się wyroku skazującego do zatarcia skazania – art. 106–108 kk.

Osoby zobowiązane do złożenia oświadczeń w zakresie skazania oraz konfliktu interesów to:

• kierownik zamawiającego,
• członek komisji przetargowej,
• osoby wykonujące czynności związane z przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia po stronie zamawiającego,
• osoby mogące wpłynąć na wynik postępowania,
• osoby udzielające zamówienia.

Do kategorii osób wykonujących czynności związane z przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia po stronie zamawiającego zalicza się osoby, które:

• nie są członkami komisji przetargowej,
• wykonują czynności proceduralne przewidziane przez Pzp (dokumenty zamówienia),
• realizują czynności wynikające z regulacji wewnętrznych jednostki (np. publikacja ogłoszenia, wyjaśnienia SWZ, przeprowadzenie otwarcia ofert, udział w negocjacjach, akceptacja/konsultacje/wsparcie).

Z kolei jako osoby mogące wpłynąć na wynik postępowania identyfikuje się osoby, które nie wykonują czynności w postępowaniu, ale ich stanowisko służbowe, pozycja, rola lub funkcja pełniona w związku z danym postępowaniem wpływa lub choćby może wpłynąć na wynik postępowania. Do kręgu tych osób zalicza się również biegłych, służby prawne zamawiającego, służby finansowe zamawiającego lub doradców.

Obowiązek złożenia oświadczenia nie dotyczy osób biorących udział w przygotowaniu postępowania. W tym zakresie identyfikuje się pewną rozbieżność zapisów ustawy Pzp oraz aktu wykonawczego, tj. rozporządzenia ministra rozwoju, pracy i technologii z 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. poz. 2434).

Wzór protokołu w lit B. wzoru wskazuje następująco:

Wymienia więc osoby wykonujące czynności związane z przygotowaniem postępowania, których z kolei nie wskazuje przepis ustawy Pzp. Niespójność ta była zgłaszana na etapie procesu legislacyjnego, niemniej nie została wyeliminowana.

Należy wziąć pod uwagę, że rozporządzenie jest aktem normatywnym niższej rangi. Wobec tego wiodące są zapisy ustawy Pzp.

W kwestii katalogu osób wypowiedział się również Urząd Zamówień Publicznych we wspomnianej na wstępie opinii „Katalog osób zobowiązanych do złożenia oświadczeń, o których mowa w art. 56 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych”.

Podsumowując, osoby udzielające zamówienia to najczęściej kierownik zamawiającego. W stosunku do jego osoby nie dubluje się oświadczeń (składanych jako kierownik zamawiającego oraz jako osoba udzielająca zamówienia). W kategoriach osoby udzielającej zamówienia nie traktuje się osoby, która złożyła parafę lub kontrasygnatę na umowie. Co istotne, obowiązek złożenia oświadczeń nie dotyczy czynności wykonywanych po zawarciu umowy, czyli osób podpisujących aneksy zmieniające.

Urząd Zamówień Publicznych opublikował opinię prawną pt. „Katalog osób zobowiązanych do złożenia oświadczeń, o których mowa w art. 56 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych”. Wynika z niej, że kierownik zamawiającego, który powierzył realizację swoich czynności w postępowaniu innej osobie, nie jest zobowiązany do złożenia oświadczenia. Zwolnione z tego obowiązku są także osoby, które przygotowywały postępowanie, np. szacowały wartość zamówienia bądź opisywały jego przedmiot. Skrót innych ważnych informacji zawartych w opinii przedstawiamy poniżej.

Zgodnie z art. 17 ust. 3 ustawy Pzp czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. Przepisy ustawy Pzp zakazują osobom  pozostającym w określonych relacjach z wykonawcą działania w postępowaniu po stronie zamawiającego. Stanowi to gwarancję tego, że procedura będzie przeprowadzona w sposób bezstronny  i rzetelny. Czynności w postępowaniu mogą zatem realizować wyłącznie osoby, których uczestnictwo w procedurze nie spowoduje powstania konfliktu interesów. 

Z tego powodu zamawiający musi zweryfikować, czy osoby, które działają w postępowaniu po jego stronie, nie pozostają lub nie pozostawały w określonych relacjach faktycznych bądź  prawnych z potencjalnym wykonawcą.

Stosownie do art. 56 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, konflikt interesów występuje wówczas, gdy kierownik zamawiającego, członek komisji przetargowej oraz inne osoby wykonujące czynności związane z przeprowadzeniem postępowania po stronie zamawiającego bądź też osoby mogące wpłynąć na wynik tego postępowania lub osoby udzielające zamówienia:

1)        ubiegają się o udzielenie tego zamówienia;

2)        są w związku małżeńskim, w stosunku pokrewieństwa lub powinowactwa w linii prostej, pokrewieństwa lub powinowactwa w linii bocznej do drugiego stopnia, lub są związane z tytułu przysposobienia, opieki lub kurateli albo pozostają we wspólnym pożyciu z wykonawcą, jego zastępcą prawnym lub członkami organów zarządzających bądź organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia;

3)        w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania pozostawały w stosunku pracy lub zlecenia z wykonawcą, otrzymywały od wykonawcy wynagrodzenie z innego tytułu lub były członkami organów zarządzających lub organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia;

4)        pozostają z wykonawcą w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że istnieje uzasadniona wątpliwość co do ich bezstronności lub niezależności w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia z uwagi na posiadanie bezpośredniego lub pośredniego interesu finansowego, ekonomicznego lub osobistego w określonym rozstrzygnięciu tego postępowania.

Osoby, które mają konflikt interesów na gruncie prowadzonego postępowania, podlegają wyłączeniu z wykonywania w nim czynności. Te już zrealizowane powtarza się z zastrzeżeniem otwarcia ofert oraz innych czynności faktycznych niewpływających na wynik postępowania.

Osoby, które podlegają wyłączeniu to również takie które utraciły wiarygodność z uwagi na skazanie prawomocnym wyrokiem za przestępstwa popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia.

Wyłączeniu podlegają te same osoby, które wymieniono wcześniej, jeśli zostały prawomocnie skazane i nastąpiło zatarcie skazania za przestępstwa popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, o którym mowa w art. 228–230a, art. 270, art. 276, art. 286, art. 287, art. 296, art. 296a, art. 297, art. 303 lub art. 305 ustawy z 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny.

Jeśli kierownik zamawiającego powierzył wykonywanie swoich zadań w postępowaniu innej osobie, a sam w nich nie uczestniczy i nie podejmuje czynności w postępowaniu, w tym m.in. decyzji wywierających w sposób bezpośredni lub pośredni wpływ na rezultat prowadzonego postępowania, nie będzie musiał składać oświadczenia, o którym mowa w art. 56 ust. 4 ustawy Pzp.

Osoby, które przygotowują postępowanie, ale:

• nie mają jednocześnie wpływu na jego wynik i
• nie wykonują czynności związanych z przeprowadzeniem postępowania
• także nie muszą składać omawianych oświadczeń.

Oświadczenie powinna natomiast złożyć osoba, która najpierw opisuje przedmiot zamówienia, a następnie w postępowaniu udziela wyjaśnień do treści SWZ, bądź  weryfikuje zgodność złożonej oferty z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia.

Oświadczenia złożą także osoby, które zawierają w imieniu zamawiającego umowę w sprawie zamówienia. Z kolei te, które podpisują  aneks do umowy, nie są zobowiązane do złożenia oświadczeń. Zawarcie aneksu nie jest bowiem ani czynnością w postępowaniu, ani udzieleniem zamówienia publicznego.