ZMIANY UMOWY

Mimo zmiany treści zdania wprowadzającego do art. 144 ust. 1 Pzp i usunięcia zakazu dokonywania zmian istotnych, niemieszczących się w treści przesłanek wskazanych w ust. 1, nadal zmiany istotne są, poza wyjątkami, niedopuszczalne. Wynika to z treści ust. 1e, który zawiera katalog przesłanek negatywnych uniemożliwiających zmianę umowy.

Podstawowy zakaz modyfikacji dotyczy sytuacji, w której mógłby ulec zmianie ogólny charakter umowy. Trudno jednoznacznie określić granice ogólnego charakteru umowy, ponieważ nawet dyrektywa klasyczna jest w tym zakresie dość ogólna. Motyw 109 dyrektywy 2014/24/UE stanowi: Nie może to [czyli zmiana umowy – przyp .autora] mieć zastosowania w sytuacjach, w których modyfikacja powoduje zmianę charakteru całego zamówienia, na przykład przez zastąpienie zamawianych robót budowlanych, dostaw lub usług innym przedmiotem zamówienia lub przez całkowitą zmianę rodzaju zamówienia, ponieważ w takiej sytuacji można zakładać hipotetyczny wpływ na wynik.

Jest to o tyle zrozumiałe, że skatalogowanie wszystkich okoliczności, w których ogólny charakter umowy ulega zmianie, jest niemożliwe. Można jednak, znając praktykę zamówień publicznych oraz treść motywu 109 dyrektywy klasycznej, wskazać kilka czynników i okoliczności, które należy mieć na uwadze analizując ten przepis.

Zmiana ogólnego charakteru umowy to coś więcej niż ingerencja w jedno lub więcej postanowień umowy, to systemowa zmiana umowy, choć niekoniecznie ważna dla samego kontraktu lub istotna dla stron umowy. Istotność obejmuje przede wszystkim przedmiot umowy (przedmiot zamówienia), jednakże kluczowe warunki, na jakich dana umowa jest realizowana (np. sprzedaż zamiast leasingu), również będą objęte tą przesłanką.

Niezależnie od zakazu dotyczącego wprowadzania modyfikacji skutkujących zmianą ogólnego charakteru umowy ustawodawca wskazał grupy przesłanek, w których zmiana umowy jest niedopuszczalna, nawet jeżeli nie zmienia ogólnego jej charakteru, np.:

1) zmiana wprowadza warunki, które, gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to wzięliby lub mogliby wziąć w nim udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści – podstawowy zakaz zapobiegający wypaczeniu konkurencyjności postępowania na etapie realizacji;

2) zmiana narusza równowagę ekonomiczną umowy lub umowy ramowej na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany pierwotnie w umowie lub umowie ramowej. Nie jest wprawdzie jasne, czym jest równowaga ekonomiczna umowy, należy jednak przyjąć, iż jest to pojęcie co najmniej zbliżone do ekwiwalentności świadczeń (zob. art. 388 kc);

3) zmiana znacznie rozszerza lub zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy lub umowy ramowej. Zmiany znaczne to takie, które np. przekraczają dopuszczalne progi wartościowe wskazane w art. 144 ust. 1 pkt 6 Pzp. Przepis ten obejmuje zarówno zmiany zawężające zakres umowy, jak i poszerzające. O ile niedopuszczalność zmian poszerzających jest dość oczywista, o tyle zakaz zawężania zakresu umowy (z wyłączeniem przesłanek wskazanych w ust. 1, które takie zmiany dopuszczają) ma na celu ochronę wykonawcy przed arbitralnymi decyzjami zamawiającego w trakcie realizacji zamówienia. Przepis ten stanowi wyjątek od treści art. 140 ust. 1 Pzp, który nakazuje tożsamość świadczenia wykonawcy w odniesieniu do treści umowy, ponieważ zakazuje wyłącznie znacznego zmniejszenia lub rozszerzenia, dopuszczając zmiany nieznaczne;

4) zmiana polega na zastąpieniu wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą, w przypadkach innych niż wymienione wart. 144 ust. 1 pkt 4 – przepis ma zapobiegać przejęciu zamówienia m.in. w celu uniknięcia weryfikacji na etapie postępowania wykonawcy przejmującego. Celem przepisu jest uniknięcie realizacji zamówienia przez podmiot podlegający wykluczeniu.

Zmiany nieistotne – ustawodawca nie używa w treści normatywnej tego zwrotu, jednak de facto wprowadza taką kategorię w art. 144 ust. 1 pkt 6 Pzp. Zgodnie z tym przepisem zmiana jest dopuszczalna, jeżeli łączna wartość zmian jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 i jest mniejsza od 10% (próg 10% został zainspirowany orzecznictwem TSUE) wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie, w przypadku zamówień na usługi lub dostawy albo w przypadku zamówień na roboty budowlane – jest mniejsza od 15% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie.

Przepis ten pozwala zamawiającemu na aneksowanie umowy bez konieczności wykazywania zaistnienia przesłanek dodatkowych. Co oznacza, że jeżeli pojawia się potrzeba zmiany umowy, która nie spowoduje przekroczenia wskazanych progów wartościowych, to aneks może zostać zawarty. Jednakże wartość aneksów musi być szacowana łącznie i co więcej, jest dość niejasne, co jest wartością bazowa do obliczenia progu procentowego – kwota netto, czy brutto.

Wartość zamówienia, zgodnie z art. 32 Pzp, to zawsze wartość netto. Jednak wartość zamówienia określona pierwotnie w umowie nie jest tożsama z wartością zamówienia, ponieważ w umowie nie wskazuje się wartości zamówienia w rozumieniu Pzp, ale wartość umowy brutto. Właściwą podstawą dla obliczenia progu procentowego w art. 144 ust. 1 pkt 6 Pzp jest zatem wartość kontraktu brutto, na co wskazuje bezpośrednio do art. 72 ust. 2 dyrektywy klasycznej, w którym to przepisie brak nawiązania do wartości zamówienia. Powyższe uwagi odnoszą się również do wartości, o której mowa w art. 144 ust. 1b Pzp. Również w przypadku zmian nieistotnych zamawiający ma obowiązek zwrócić uwagę na to, czy dokonana modyfikacja nie zmienia ogólnego charakteru umowy. Jest to o tyle zastanawiające, iż zmiana w tak niewielkim zakresie powinna wpłynąć na zmianę charakteru umowy, chociaż w skrajnych sytuacjach wykluczyć tego nie można.

Patrz: Umowa ramowa; Wartość zamówienia.