Jeśli chcesz zmienić warunki płatności w umowie, pamiętaj, że zmiana ta ma istotny charakter

Postępowanie wszczęto 16 grudnia 2016 r. Zawarta umowa z wykonawcą była kilkukrotnie aneksowana, również w zakresie terminu realizacji zamówienia. Ostatecznie roboty miały zostać zakończone 31 stycznia 2018 r., ale wykonawca nie dotrzymał umówionego terminu i zakończył prace dopiero w maju 2018 roku. Przedstawiona przez wykonawcę argumentacja i wniosek o aneksowanie umowy w zakresie terminu realizacji inwestycji nie zostały zaakceptowane przez zamawiającego, w związku z czym naliczono wykonawcy kary umowne za opóźnienie. Jednocześnie 21 marca 2018 r. zawarto aneks do umowy – zmianie uległy zasady dokonywania płatności – pierwotnie planowano dokonanie jednej płatności częściowej (do 50% wartości zamówienia) i płatności końcowej, zaś w aneksie ustalono rozliczenie dwiema fakturami przejściowymi (70% wartości zamówienia) i płatnością końcową. Zapisy umowy nie określały przesłanek dokonania takiej zmiany. Wątpliwość dotyczy tego, że co do zasady zmiana polegająca na zastąpieniu jednorazowej płatności częściowej dwiema i zwiększeniu poziomu wynagrodzenia rozliczanego płatnością częściową z 50 do 70%, narusza równowagę ekonomiczną umowy na korzyść wykonawcy w sposób pierwotnie nieprzewidziany. Trudno uznać za wyrównanie równowagi ekonomicznej sytuację, w której zamawiający przekazuje nieplanowane wcześniej płatności wykonawcy, który bez racjonalnego powodu kończy realizację inwestycji 4 miesiące po – i tak przedłużanym – terminie. Zamawiający uznał jednak, że zmiana ma charakter nieistotny, a więc możliwe jest jej dokonanie na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W jego ocenie przedłużający się termin realizacji prac pogorszył sytuację wykonawcy, w związku z czym wprowadzona zmiana tylko tę sytuację wyrównywała. Powołano się również na opinię Rzecznika Generalnego Juliane Kokott z 13 marca 2008 r. (sprawa C-454/06) w kwestii konieczności dostosowania treści umowy do nieprzewidzianej zmiany okoliczności zewnętrznych. Czy możliwe jest w związku z tym potwierdzenie zgodności dokonania zmiany zgodnie z art. 144 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp czy też ze względu na brak odpowiednich zapisów umowy, oraz zmianę zasad dokonywania płatności w stosunku do wzoru umowy, zasadne jest uznanie, że zmiany dokonano z naruszeniem przepisów ustawy?