Radosław Pilarski

Każdy podmiot zlecający wykonanie danej usługi czy dostawy produktu liczy, iż uda mu się znaleźć wykonawcę, który zrealizuje zlecenie zgodnie z jego wymaganiami przy jednocześnie jak najniższej cenie. Nie inaczej jest w przypadku organów administracji państwowej. Jednak zamawiający jako instytucje państwowe nie mogą dokonać wyboru wykonawcy na podstawie „subiektywnej” oceny ofert. Każde zamówienie publiczne musi zostać poprzedzone odpowiednim postępowaniem, z zachowaniem obowiązujących zasad. Przedmiotem poniższego omówienia jest problem zwiększenia środków na sfinansowanie zamówienia w sytuacji, gdy cena najlepszej oferty przekracza te środki w pierwotnej wysokości. Sprawdź, na ile wykonawca ma możliwości nacisku na instytucję zamawiającą, by ta przenalizowała jeszcze raz swoje możliwości finansowe i znalazła brakujące pieniądze w budżecie (uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z 14 listopada 2019 r., sygn. akt KIO 2216/19).

Skorzystanie z trybu in-house musi zostać uzasadnione oraz bazować na przesłankach z zamkniętego katalogu ustawy Pzp. Dlatego też w sytuacji, gdy zamawiający, uważając, że działa w interesie publicznym, skorzysta z omawianego trybu, lecz okoliczności sprawy nie będą mieściły się w normie art. 67 ust. 1 ustawy Pzp, postępowanie takie należy uznać za nieważne.

Ustawa Prawo zamówień publicznych jako podstawowe tryby postępowania wymienia przetarg nieograniczony oraz ograniczony. Zgodnie z jej art. 10 ust. 2 skorzystanie z innych procedur, w tym zamówienia z wolnej ręki, może nastąpić jedynie w okolicznościach określonych w ustawie. Należy przy tym zwrócić uwagę, iż zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki stanowi wyjątek od zasady udzielania zamówień w jednym z trybów podstawowych. Katalog zawierający przesłanki zastosowania tej procedury ma charakter  zamknięty, a okoliczności w nim zawarte nie mogą podlegać wykładni rozszerzającej (uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z 28 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO/KD 2/19).

Najniższa cena zaoferowana w postępowaniu nie może być automatycznie uważana za rażąco niską. Cena rażąco niska jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych, uzyskana np. w skutek oferowania towarów poniżej kosztów zakupu bądź wytworzenia. O cenie rażąco niskiej można mówić, dopiero gdy jest oczywiste, że przy zachowaniu prawidłowych reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne.

Zamawiający jest zobowiązany wszcząć postępowanie wyjaśniające, jeżeli cena, koszt lub ich istotne części składowe opisane w ofercie wydadzą mu się rażąco niskie oraz wzbudzą wątpliwości co do możliwości właściwego wykonania zamówienia. Regulacja ta jest często wykorzystywana przez wykonawców, którym nie udało się wygrać przetargu i uzyskać zamówienia. Zarzucają oni wygranemu wykonawcy rażące zaniżenie cen, a instytucji zamawiającej przyjęcie najniższej oferty,  pomimo (ich zdaniem) braku realnej możliwości należytego wykonania zamówienia. Powyższe z oczywistych przyczyn pociąga za sobą również zarzut naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Czy jednak w każdym wypadku, gdy zwycięzca przetargu oferuje niższą cenę niż jego konkurencja, dopuszcza się nieetycznego zachowania? Na to pytanie znajdziemy odpowiedź w czerwcowym wyroku Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok KIO z 4 czerwca 2019 r., sygn. akt KIO 907/19).

Posługując się pojęciami „uczciwa konkurencja” i „równe traktowanie wykonawców”, ustawodawca nie zdefiniował tego pojęcia. Dlatego też w każdej sprawie należy oceniać indywidualnie, czy warunki zostały określone w sposób mogący naruszać obiektywnie rozumianą konkurencję. Zamawiający, sporządzając opis przedmiotu zamówienia, musi uważać, aby warunki te były obiektywne, uzasadnione, a zarazem niedyskryminujące, a więc by umożliwiały udział w postępowaniu każdemu wykonawcy zdolnemu do wykonania zamówienia. Nie oznacza to jednak, że zamawiający ma obowiązek dopuścić każdy podmiot do przetargu, niezależnie od jego doświadczenia czy umiejętności.

Naruszenie zasad równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji następuje w sytuacji, gdy zamawiający w sposób preferencyjny traktuje jednego lub kilku wykonawców i tym samym utrudnia udział w postępowaniu innym podmiotom. Takie zachowanie jest szczególnie niebezpieczne, gdyż sprzyja zmowom cenowym oraz monopolizacji rynku i może doprowadzić do eliminowania z niego nowych lub małych przedsiębiorców. Przestrzeganie wspomnianych zasad chroni interesy wszystkich przedsiębiorców i pogłębia zaufanie obywateli do organów publicznych. Jednakże czy subiektywne odczucie wykonawcy, że zamawiający go krzywdzi jest równoważne ze złamaniem zasady uczciwej konkurencji i nieprzestrzeganiem zasady równego traktowania wykonawców? Czy zamawiającemu w sposób nieuzasadniony nie odmawia się w takiej sytuacji możliwości dbania o swoje interesy? Sprawdź, co na ten temat stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 24 czerwca 2019 r. (sygn. akt KIO 951/19).

Specyfikacja istotnych warunków zamówienia z jednej strony pomaga wykonawcom w samym podjęciu decyzji o udziale w postępowaniu, z drugiej strony pozwala przygotować oferty zgodne z potrzebami oraz wymaganiami zamawiającego. Jakie są najważniejsze elementy siwz i co w tej kwestii mają do powiedzenia organy orzekające, przybliżamy w niniejszym przeglądzie (część I materiału została opublikowana w ubiegłym Temacie tygodnia Siwz – najważniejsze elementy dokumentu, których nie można pominąć, cz. I). Dowiesz się z niego, m.in. jak w praktyce określić opis sposobu oceny ofert, jak właściwie opisać postanowienia odnoszące się do wadium i zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz kiedy wolno żądać osobistego wykonania zamówienia przez wykonawcę.

Specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest najistotniejszym dokumentem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Określa bowiem zasady, jakimi będzie się kierował zamawiający, wybierając najkorzystniejszą ofertę. Jest także pewnego rodzaju etapem przygotowawczym późniejszego procesu realizacji zamówienia. W siwz zamawiający opisuje swoje potrzeby zakupowe, określa zasady uczestnictwa w postępowaniu oraz podaje inne istotne informacje dotyczące procedury i wykonania umowy w sprawie zamówienia. Jakie są najważniejsze elementy siwz i co w tej kwestii mają do powiedzenia organy orzekające, przybliżamy w niniejszym przeglądzie.

Błędne ogłoszenie zamówienia może skutkować unieważnieniem zawartej na jego podstawie umowy. Może być również przyczyną pociągnięcia do odpowiedzialności jego autora. Między innymi o tym, w jakich terminach opublikować ogłoszenia po ich przekazaniu do publikacji w Dz.Urz. UE, gdzie uzyskać login i hasło do Biuletynu Zamówień Publicznych oraz za pomocą jakiego ogłoszenia skrócić termin złożenia ofert, przeczytasz w poniższym tekście.