Firma, która nie ma zasobów, by uzyskać zamówienie, powinna pomyśleć o utworzeniu konsorcjum (cz. I)
Wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia przez wykonawców – tj. np. w ramach konsorcjum – wynika najczęściej z potrzeby połączenia posiadanych przez nich doświadczeń, potencjału kadrowego, technicznego, ekonomicznego lub finansowego. Warto zatem zawiązać konsorcjum, w sytuacji, gdy realizacja określonego zamówienia przekracza możliwości jednego podmiotu. Sumowanie potencjałów członków konsorcjum w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie jest jednak możliwe w każdym przypadku i w nieograniczonym zakresie.
Przepisy ustawy Pzp nie zawierają wymogu, aby każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia spełniał co najmniej jeden warunek udziału w postępowaniu wskazany w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp oraz opisany przez zamawiającego w siwz. Nie sposób wywieść z nich też zakazu wykazania spełniania wszystkich warunków wyłącznie przez jednego z konsorcjantów.
W przypadku konsorcjum warunki udziału w postępowaniu opisane w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp (tzw. warunki pozytywne) mogą być zatem – co do zasady – spełnione łącznie. Żądanie od każdego z konsorcjantów spełnienia takiego warunku w pełnym zakresie prowadziłoby do zwielokrotniania nałożonych na wykonawców wymogów.
Jeśli zamawiający żąda wykazania się potencjałem technicznym w postaci dysponowania 2 maszynami, wówczas:
- każdy z dwóch konsorcjantów może wykazywać posiadanie dwóch maszyn, lub
- jeden konsorcjant może dysponować 1 maszyną drugi 3, bądź
- jeden konsorcjant może mieć 4 maszyny a drugi żadnej.
Niedopuszczalny byłby wymóg, aby każdy z członków konsorcjum wykazał, że dysponuje 4 maszynami. Takie działanie byłoby sprzeczne z art. 23 ust. 3 ustawy Pzp.
Opisanie zatem przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu w taki sposób, że każdy z konsorcjantów musi spełnić pozytywny warunek udziału w postępowaniu w pełnej wysokości, poza nielicznymi przypadkami, może stanowić podstawę do skutecznego zakwestionowania takiej czynności w drodze odwołania. Niestety takie zachowanie zamawiających jest częstym uchybieniem stwierdzanym podczas kontroli wydatkowania środków europejskich. Zasadniczo – jak wskazuje ustawowy nakaz odpowiedniego stosowania przepisów dotyczących wykonawców – potencjał konsorcjum powinien odpowiadać zdolności do wykonania zamówienia pojedynczego wykonawcy. Tym samym zdolność konsorcjum do realizacji przedmiotu zamówienia z należytą starannością nie może być ani większa, ani mniejsza niż podmiotu, który samodzielnie ubiega się o udzielenie zamówienia.
Nie zawsze jednak można prostą metodą zsumować poszczególne potencjały. Konsorcjanci będą mogli połączyć swoje siły tylko w takich sytuacjach, w jakich ich zasoby są wobec siebie komplementarne a ich wzajemne uzupełnianie się daje gwarancję należytego wykonywania zamówienia przez konsorcjum.
Brak przesłanek do wykluczenia
W odniesieniu do tzw. warunków negatywnych określonych w art. 24 ustawy Pzp (potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia) utrwalona wykładnia przepisu art. 23 ust. 1 w zw. z art. 23 ust. 3 ustawy Pzp wskazuje na obowiązek wykazania przez każdego z członków konsorcjum osobno, że nie podlega on wykluczeniu. Każdy konsorcjant musi zatem wykazać m.in., że:
- nie otwarto wobec niego postępowania likwidacyjnego lub nie ogłoszono jego upadłości,
- nie zalega z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne bądź zdrowotne,
- nie popełnił określonych wymienionych w ustawie Pzp przestępstw.
W przetargu nieograniczonym ofertę złożyło konsorcjum składające się z wykonawców A, B i C. Zamawiający ustalił, że została ogłoszona upadłość konsorcjanta B. Z uwagi na to, że w skład konsorcjum wchodzi upadły wykonawca, zamawiający wyklucza całe konsorcjum z udziału w postępowaniu. Nie ma tu znaczenia obiektywny charakter ogłoszenia upadłości, tj. niezależny od woli pozostałych członków konsorcjum.
Szczególne uregulowania odnoszą się do sytuacji ogłoszenia upadłości członka konsorcjum biorącego udział w przetargu ograniczonym. Jeżeli dochodzi do niej przed złożeniem oferty, ale już po ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, wówczas konsorcjum po usunięciu upadłego ze swojego składu może złożyć ofertę. Przy czym działanie takie jest możliwe, o ile po wyłączeniu upadłego członka konsorcjum nadal będzie spełniało pozytywne warunki udziału w postępowaniu.
Natomiast postanowienie o ogłoszeniu upadłości w stosunku do jednego z członków konsorcjum po złożeniu przez niego oferty skutkuje wykluczeniem całego konsorcjum z postępowania. Udzielenie zamówienia podmiotowi, w skład którego wchodzi wykonawca posiadający cechę „niewiarygodnego”, stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp.
Uprawnienia
Stosunkowo dużo problemów wywołuje w praktyce ocena spełniania przez konsorcjum warunku posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania (art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp). Wobec tego warunku także należy opowiedzieć się za brakiem obowiązku posiadania uprawnień przez każdego z członków konsorcjum. Wyjątek od tej reguły można dopuścić wyłącznie wtedy, gdy wszystkie aspekty objęte zamówieniem wymagają posiadania uprawnień, a ich brak u danego konsorcjanta uniemożliwiłby mu w ogóle uczestniczenie w wykonywaniu zamówienia publicznego.
W postępowaniu na usługi całodobowej ochrony i dozoru mienia na potwierdzenie spełniania warunku posiadania uprawnień zamawiający żąda koncesji. Jednocześnie zastrzega, że w przypadku składania przez wykonawców wspólnej oferty dokument musi być przedstawiony przez każdego z nich. W tym przypadku takie postępowanie z uwagi na przedmiot zamówienia – wymagający wykonywania działalności tylko przez podmioty posiadające koncesję i brak innych elementów w zamówieniu poza koncesjonowanymi (np. natury organizacyjnej) – można uznać za dopuszczalne.
W pozostałych przypadkach – innych niż przykładowo wskazane w powyższej ramce – za niezasadne oraz nadmierne uznaje się oczekiwanie zamawiającego, aby wszyscy członkowie konsorcjum legitymowali się np. odpowiednimi zezwoleniami bez względu na ich udział w realizacji zamówienia. Taki wymóg prowadziłby do ograniczenia dostępu do zamówienia publicznego.
Powiązane treści
