Możliwość realizacji zamówienia tylko przez jednego wykonawcę musi być obiektywna

Warszawski WSA oddalił skargę zamawiającego na decyzję Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej nałożenia kary w wysokości 30.000 zł z powodu braku podstaw do zastosowania trybu z wolnej ręki w przetargu na zagospodarowanie popiołu dennego o kodzie 10 01 24 z bloku 460 MW elektrowni. Prezes UZP uznał bowiem, że nie zaistniały przesłanki do zastosowania tegoż trybu. Za niewłaściwe uznał przekonanie zamawiającego, że wcześniejsze unieważnienie postępowania o zamówienie publiczne prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego z powodu braku ofert nie wypełnia przesłanki mówiącej o tym, że zamówienie może być zrealizowane tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze. Niewystarczające jest również samo przypuszczenie zamawiającego, że prowadzenie następnych procedur przetargowych w trybach konkurencyjnych mogą nie dać oczekiwanych rezultatów w postaci złożenia przez wykonawcę ofertę nie podlegającej odrzuceniu.

Prezes UZP uznał zatem, że nie zachodzą przesłanki do zastosowania wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp. W tym przypadku konieczne byłoby stwierdzenie, że naprawdę istnieje tylko jeden podmiot zdolny do wykonania danego przetargu. Natomiast sam fakt, że brak jest zainteresowania danym zamówieniem wśród wykonawców, nie wyczerpuje znamion wskazanego przepisu. Ponadto jednostka zamawiająca dokonała nieformalnego rozeznania rynku, co mogło znacząco zniechęcić potencjalnych oferentów do wzięcia udziału w nim. Oprócz tego było ono przeprowadzone ok. 4 miesiące przed udzieleniem zamówienia. W tym czasie sytuacja mogła się znacząco zmienić.

Prezes UZP zwrócił również uwagę na argumentacje zamawiającego, zgodnie z którą prototypowy charakter zamówienia utrudniał prawidłowy opis jego przedmiotu. Co z kolei miało usprawiedliwiać wybór wolnej ręki jako trybu procedury przetargowej. Takie myślenie należy uznać za błędne.

Ponadto należy pamiętać o tym, że zamawiający jest zobowiązany do przeprowadzenia postępowania, udzielenia zamówienia i zawarcia umowy z wykonawcą z należytą starannością. Tym samy musi z odpowiednim wyprzedzeniem zaplanować i przygotować wszystkie te czynności biorąc pod uwagę różne okoliczności mogące mieć wpływ na ewentualne opóźnienia. Jeśli jednostka zamawiająca nie dochowa należytej staranności z własnej winy, to nie może później powoływać się na niebezpieczeństwo opóźnienia realizacji zamówienia oraz spowodowane tym faktem straty finansowe. Nie jest to również uzasadnieni do wyboru trybu niekonkurencyjnego.

WSA zgodził się ze stanowiskiem Prezesa UZP i oddalił skargę zamawiającego. Podkreślił, że niedopuszczalne jest zachowanie zamawiającego, zgodnie z którym wiedząc o tym, że termin uruchomienia nowego bloku energetycznego i w konsekwencji pojawienia się konieczności zagospodarowania popiołu jest bardzo krótki, a mimo to nadal nie wykonał wyboru wykonawca, który realizowałby tę usługę. Ponadto zamawiający jest zobowiązany do przeprowadzenia całej procedury przetargowej z odpowiednim wyprzedzeniem. Jeżeli dość długo zwlekał z wszczęciem postępowania to jest to tylko i wyłącznie jego wina i nie może się potem powoływać na fakt, że zdecydował się na udzielenie zamówienia w wolnej ręce, ponieważ nie miał już czasu na przeprowadzenie trybu konkurencyjnego. Ponadto Wojewódzki Sąd Administracyjny podzielił również pogląd wyrażony wcześniej przez Prezesa UZP, zgodnie z którym jeżeli istnieje konieczność wyboru wykonawcy zamówienia, którego termin realizacji jest ściśle określony, to postępowanie o zamówienie musi być wszczęte na tle wcześnie, by uwzględniało ono ewentualne opóźnienia spowodowane np. unieważnieniem procedury i jej ponowne przeprowadzenie.

Skład orzekający WSA w Warszawie uznał również, że późne rozpoczęcie poszukiwania wykonawcy z powodu tego, że skład chemiczny i właściwości mającego powstawać w przyszłości popiołu dennego nie były do końca znane, co utrudniało precyzyjne sformułowanie istotnych warunków zamówienia i znalezienie wykonawcy nie stanowi żadnego usprawiedliwienia. Okoliczności te były bowiem znane zamawiającemu już od chwili podjęcia decyzji, że będzie budowany blok energetyczny, tj. na długo przed tym.

Ponadto sąd zgodził się z opinią wyrażoną w decyzji Prezesa UZP, że przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp mówiącej o tym, że na rynku w danym miejscu i czasie istnieje tylko wykonawcy, który jest w stanie wykonać określone zamówienie nie można utożsamiać z tym, ile podmiotów wyraża zainteresowanie realizacją danego przetargu. Są to dwie różne rzeczy. Jeżeli jednostka zamawiająca robiąc rozeznanie rynku zwróciła się do 8 firm, to znaczy że teoretycznie mogłyby one podjąć się jego realizacji. To nie znaczy, że będą one chciały wziąć udział w przetargu, niemniej jednak mogą być potencjalnymi wykonawcami. Natomiast ustawodawca jest w tej kwestii jednoznaczny. Powołując się na art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp trzeba udowodnić, że istnieje tylko jeden podmiot zdolny do wykonania zamówienia i nie ma żadnych innych.

Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 17 grudnia 2013 r. nie jest jeszcze prawomocny.

Opracowanie: Anna Śmigulska-Wojciechowska