Podwykonawcy będą lepiej chronieni, niestety wykonawcom będzie trudniej

Przyjęty na posiedzeniu Rady Ministrów 12 lutego 2013 r. projekt ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych przewiduje rewolucyjne zmiany dotyczące prac podwykonawców. Projektowane przepisy można podzielić na dwie grupy. Pierwsza dotyczy podwykonawstwa w ogólności, a druga podwykonawstwa przy zamówieniach na roboty budowlane.

Podstawową nowością w zakresie podwykonawstwa jest wprowadzenie do ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej „ustawa”) definicji umowy o podwykonawstwo. Zgodnie z projektem w przypadku zamówień na roboty budowlane umową o podwykonawstwo będzie nie tylko kontrakt zawarty pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą, lecz również pomiędzy podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami. Natomiast w przypadku zamówień na dostawy i usługi umową o podwykonawstwo będzie tylko i wyłącznie dokument podpisany bezpośrednio przez wykonawcę  a podwykonawcą. Przy czym warto dodać, że zróżnicowanie sytuacji podwykonawców w zależności od tego, co stanowi przedmiot zamówienia publicznego, jest cechą charakterystyczną nowych przepisów.

Niestety nie wszystkie proponowane zmiany mają pozytywny charakter. Zastrzeżenia budzą przede wszystkim  przepisy dotyczące dopuszczalności ograniczenia w korzystaniu z podwykonawców. Przewidują one bowiem, że zamawiający może nałożyć na wykonawcę obowiązek osobistego wykonania kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi lub prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją w ramach zamówienia na dostawy.

Ograniczenie możliwości korzystania z podwykonawców stanie się dużo łatwiejsze niż obecnie. Zamawiający nie będzie musiał bowiem wykazywać, że jest ono uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia. Tak więc  wyłącznie od uznania zamawiającego będzie zależeć, czy nałoży obowiązek wykonania kluczowych części zamówienia osobiście przez wykonawcę czy nie. Brak ograniczeń co do powierzenia części zamówienia podwykonawcom będzie ustawowo zagwarantowany tylko i wyłącznie w przypadku zamówień na dostawy i to nie w pełnym zakresie, tj. z wyłączeniem prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją w ramach zamówienia na dostawy.

Negatywnie należy też ocenić wprowadzenie do projektowanych przepisów określenia „kluczowe części zamówienia”. Już teraz można przewidywać, że jto nieprecyzyjne określnie będzie rodziło spory pomiędzy zamawiającymi a wykonawcami, które z pewnością oprą się o Krajową Izbę Odwoławczą. Rozstrzygnięcie bowiem co jest, a co nie jest „kluczową częścią zamówienia”, wobec braku jakichkolwiek ustawowych kryteriów w tym zakresie, będzie bardzo trudne przede wszystkim dla samych zamawiających.

Oceniając projektowane regulacje dotyczące podwykonawstwa przy zamówieniach na roboty budowlane wskazać także  należy na dwie bardzo istotne kwestie. Po pierwsze, projektowane przepisy niezwykle głęboko ingerują w wyrażoną w art. 353¹ Kodeksu cywilnego zasadę swobody umów - narzucającą zamawiającym udzielającym zamówień na roboty budowlane szereg obligatoryjnych rozwiązań. Po drugie, inaczej niż w przypadku umowy o roboty budowlane uregulowanej w Kodeksie cywilnym ,projektowane przepisy przewidują iluzoryczną (przez wyjątkowość zaistnienia takiego przypadku) odpowiedzialność zamawiającego za wypłatę wynagrodzenia podwykonawcom nie tylko w zakresie umów o roboty budowlane, ale wszelkich umów o podwykonawstwo, czyli również tych, których przedmiotem są dostawy lub usługi stanowiące część zamówienia publicznego, jeżeli zostały zawarte w ramach zamówieniach publicznego na roboty budowlane.

Odnosząc się do przewidzianej ustawą głębokiej ingerencji w relacje zamawiający – wykonawca – podwykonawca należy wskazać, że projektowany art. 143a wprowadza ustawowy warunek wypłaty wynagrodzenia wykonawcom zamówień na roboty budowlane, których termin wykonania jest dłuższy niż 12 miesięcy. Jeżeli wykonawcy ci nie przedstawią dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, kwota należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane będzie pomniejszana o sumę kwot wynikającą z nieprzedstawionych dowodów zapłaty. Analogiczny mechanizm został przewidziany w przypadku udzielania obligatoryjnych zaliczek przez zamawiającego - wysokość kolejnej zaliczki jest pomniejszana o sumę kwot wynikającą z nieprzedstawionych dowodów zapłaty. Powyższe rozwiązanie oceniać należy jako niezwykle restrykcyjne, uderzające w wykonawców robót budowlanych i nadmiernie zabezpieczające interes zamawiających. Jego przyjęcie spowoduje, że chcąc otrzymać wynagrodzenie lub zaliczkę ) wykonawca będzie musiał uprzednio zapłacić podwykonawcom. Tymczasem nie będzie miał żadnej gwarancji, że roboty, , zostaną odebrane przez zamawiającego. Całe ryzyko ewentualnego nieodebrania robót będzie zatem przerzucane właśnie na wykonawcę, co zachwieje jego sytuacją ekonomiczną i w rezultacie może doprowadzić do niewykonania zamówienia.

Inną konsekwencją projektowanych przepisów będzie zmuszanie wykonawcy do zapłaty podwykonawcom także w takiej sytuacji, gdy nie będzie on dysponował niezbędnymi w tym celu środkami finansowymi. Może się bowiem zdarzyć, że wykonawca posiadane rezerwy będzie musiał przeznaczyć na realizację zamówienia. A zatem bez otrzymania zapłaty od zamawiającego nie będzie miał po prostu z czego zapłacić podwykonawcom. W rezultacie powstanie zaklęty krąg niewydolności finansowej wykonawcy, co wprost będzie zagrażać realizacji zamówienia.

Wreszcie podkreślić należy, że zaproponowane przepisy bezwzględnie wymagają zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom. W ogóle bowiem nie dopuszczając innych mechanizmów rozliczeń finansowych pomiędzy wykonawcą a podwykonawcami, np. możliwości dokonania potrącenia wzajemnych wierzytelności zgodnie z k.c. Niezrozumiałe jest także narzucanie terminu zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy i dalszemu podwykonawcy. Wykonawca będzie miał na to 30 dni, podczas gdy zamawiający może w umowie z wykonawcą przyjąć dłuższy termin płatności, np. 60-dnowyi. Ten mechanizm także bezpośrednio zagraża płynności finansowej wykonawcy, co w konsekwencji może doprowadzić do ukończenia zamówienia. Rygoryzm projektowanych przepisów każe zastanawiać się czy nowa regulacja nie ma na celu wyłącznie ograniczenia czy wręcz wyłączenia ryzyka wynikającego z solidarnej odpowiedzialności inwestora i wykonawcy, która jest uregulowana w k.c.

Krytycznie należy także ocenić projektowany art. 143c ust. 1. Przewiduje on, że zamawiający będzie ponosił odpowiedzialność za wypłatę wynagrodzenia tylko podwykonawcom, którzy :

•  zawarli umowy na roboty budowlane zaakceptowane przez zamawiającego,
• przedłożyli zamawiającemu na umowy o podwykonawstwo na dostawę lub usługi.

Niestety  zamawiający  będzie mógł łatwo się uchylić od odpowiedzialności za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy. Podkreślić należy przy tym, że w przypadku zamówień na roboty budowlane  zamawiający zgodnie z projektowanymi przepisami będzie mógł zawrzeć w siwz:

• wymagania dotyczące umowy o podwykonawstwo, których niespełnienie spowoduje zgłoszenie przez zamawiającego odpowiednio zastrzeżeń lub sprzeciwu,
• warunki dotyczące podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy będącego stroną umowy o podwykonawstwo, których niespełnienie spowoduje zgłoszenie przez zamawiającego odpowiednio zastrzeżeń lub sprzeciwu.

Tymczasem  projektowane przepisy nie zawierają żadnych wskazówek co do tego, jakie wymagania dotyczące umowy o podwykonawstwo - względnie jakie warunki dotyczące podwykonawcy -  będą mogły być przez zamawiającego postawione. Łatwo zatem wyobrazić sobie, że zamawiający sformułuje takie wymagania ( warunki), które dla większości podwykonawców będę nie do spełnienia.  Co więcej, wymagań tych nie należy utożsamiać z warunkami udziału w postępowaniu w rozumieniu art. 22 ust. 1 ustawy. To oznacza, że nie będą ich dotyczyły  ograniczenia wynikające z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp.

Zgodnie z projektowanym art. 143b ust. 1 pkt 2 wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca będzie też zobowiązany dołączyć dokumenty wykazujące, że proponowany podwykonawca oraz dalszy podwykonawca spełniają warunki określone w siwz. I znowu projektowane przepisy nic nie mówią na temat tych dokumentów. W szczególności nie wskazują, że muszą to być rodzaje pism wskazane w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane z dnia 30 grudnia 2009 r. (Dz.U. Nr 226, poz. 1817). Co oznacza brak takiego zapisu? Otóż nic nie będzie stało na przeszkodzie, by zamawiający wyszedł w swoich żądaniach poza zamkniętą listę dokumentów zawartą w rozporządzeniu i w  efekcie zażądał przedłożenia pism, których zdobycie może okazać się wręcz niemożliwe. Tymczasem  zamawiający, który nie otrzyma żądanych dokumentów, będzie uprawniony do zgłoszenia zastrzeżeń lub sprzeciwu, co będzie skutkować wyłączeniem jego odpowiedzialności za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcom. Ponadto warto zauważyć, że  projektowana norma nic nie mówi na jaki dzień mają być aktualne żądane dokumenty.

Zasadnicze zastrzeżenia budzi też projektowany przepis art. 143c ust. 2.  Zgodnie z nim konieczność wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy lub konieczność dokonania bezpośredniej zapłaty na sumę większa niż 2% wartości umowy w sprawie zamówienia, może stanowić podstawę do odstąpienia od umowy przez zamawiającego. 

Biorąc pod uwagę, że przepis powyższy przewiduje niezwykle surową sankcją odstąpienia od umowy, można by oczekiwać, że zostanie on sfor mułowany w sposób maksymalnie precyzyjny. Tymczasem po pierwsze mowa w nim o „wielokrotnym dokonywaniu zapłaty”, bez wskazania ile konkretnie razy konieczność takiej zapłaty musi się powtórzyć, aby zostać uznaną za wielokrotną. Po drugie przewidując prawo do odstąpienia od umowy przez zamawiającego nie określa się w nim jakiegokolwiek terminu na wykonanie tego prawa. . W rezultacie wykonawcy będą cały czas w niepewności, czy zamawiający nagle nie przypomni sobie o sytuacji sprzed kilku miesięcy – a może  nawet lat -  i na tej podstawie nie odstąpi od umowy.. Niestety okoliczności wskazane w art. 143c ust. 2 stanowią fakultatywną przesłankę odstąpienia od umowy. A zatem tylko od uznania zamawiającego będzie zależeć, czy odstąpi od umowy czy nie. Tymczasem każda uznaniowość decyzji otwiera pole dla korupcji i nadużyć.

Wreszcie zauważyć trzeba, że zgodnie z projektowanym art. 143c ust. 3 w przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy zamawiający będzie potrącać kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego wykonawcy.

Dalej projektowany art. 143c w ust. 5 i 6 ustawy stanowią, że przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty, zamawiający jest zobowiązany  umożliwić wykonawcy zgłoszenie pisemnych uwag dotyczących zasadności zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. Ma na to maksimum 7 dni. Natomiast w  przypadku zgłoszenia uwag przez wykonawcę zamawiający będzie składać do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcom. Pod warunkiem , że w sposób wystarczający wykazano niezasadności bezpośredniej zapłaty. 

Zestawienie tych przepisów  każe zastanawiać się czy w przypadku złożenia przez zamawiającego do depozytu sądowego kwoty potrzebnej na pokrycie wynagrodzenia podwykonawców, jest on uprawniony do   potrącenia tej kwoty z wynagrodzenia należnego wykonawcy. Uznać trzeba, że samo złożenie do depozytu takiego uprawnienia zamawiającemu nie daje, a zatem może się okazać, że  będzie musiał zapłacić dwa razy za to samo. Tj wykonawcy  wynagrodzenie, a element tego wynagrodzenia - czyli kwoty na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcy/dalszego podwykonawcy, złożyć do depozytu.

Z powyższego płynie prosty wniosek dla wykonawców, że jeżeli zmawiający chce dokonać bezpośredniej zapłaty podwykonawcom, to należy zgłosić uwagi zgodnie z art. 143c ust. 5 projektowanych przepisów. Wówczas zamawiający będzie musiał wypłacić wykonawcy wynagrodzenie (przy założeniu że pozostałe warunki wypłaty zostały spełnione) i jednocześnie złożyć odpowiednią kwotę do depozytu sądowego. W świetle powyższego okazuje się zatem, że założona w projekcie ochrona zamawiającego nie ma już tak ścisłego charakteru i łatwo można ją obejść.