Projekt zmian Pzp 2025 – zmiany w waloryzacji umów i dostępie do przetargów unijnych

Projekt ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) dotyczy zatem następujących obszarów i regulacji:

1)       ogranicza stosowanie zasady niedyskryminacji do wykonawców z państw Unii Europejskiej oraz państw, które zawarły z Unią Europejską umowy o dostępie do unijnego rynku zamówień publicznych (art. 16 ust. 2);

2)       poszerza katalog podstaw wykluczenia o wykluczenie za popełnienie przestępstwa naruszenia niektórych przepisów ustawy o związkach zawodowych (art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a);

3)       urealnia waloryzację wynagrodzenia wykonawcy (art. 439 ust. 2 i dodawane ust. 2a–2c i 6) i korespondujące z nimi klauzule abuzywne (art. 433 pkt 5 i 6);

4)       zapobiega nadużywaniu gwarancji bankowych i ubezpieczeniowych przez zamawiających (dodawane art. 450 ust. 6–10).

W artykule 16 ustawy Pzp proponuje się zawrzeć ustęp drugi w brzmieniu:

„2. Zamawiający, w zakresie określonym w Porozumieniu Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych i w innych umowach międzynarodowych, których stroną jest Unia Europejska, zapewnia wykonawcom z państw – stron tego porozumienia i wykonawcom z państw – stron tych umów oraz robotom budowlanym, dostawom i usługom pochodzącym z tych państw, traktowanie nie mniej korzystne niż traktowanie wykonawców pochodzących z Unii Europejskiej oraz robót budowlanych, dostaw i usług pochodzących z Unii Europejskiej.

Zamawiający może określić w ogłoszeniu o zamówieniu albo w dokumentach zamówienia szczegółowe warunki udziału w postępowaniu wykonawców z innych państw, niż określone w zdaniu pierwszym, lub szczegółowe warunki oceny ofert tych wykonawców”.

Zmiana daje zamawiającym wprost prawo do tego, aby w dokumentach zamówienia określić mniej korzystne warunki udziału wykonawców z tzw. państw trzecich w postępowaniach o zamówienia publiczne na terenie UE. Chodzi o wykonawców z państw, które nie zawarły z Unią Europejską umowy o dostępie do unijnego rynku zamówień publicznych. Zamawiający będą mogli ograniczyć konkurencję, wskazując względem takich podmiotów określone:

• warunki udziału w postępowaniu,
• warunki oceny ofert.

Jak czytamy w uzasadnieniu do projektu ustawy nowelizującej: „Nieograniczony dostęp do rynku zamówień publicznych dla wykonawców z innych państw nie wynika (…) ani z umów międzynarodowych, ani z prawa Unii Europejskiej. Potwierdza to wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 22 października 2024 r. w sprawie C-652/22Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret AȘ przeciwko Državna komisija za kontrolu postupaka javne nabave (ECLI:EU:C:2024:910).

(…) w związku z rosnącymi kosztami przestrzegania prawa w dziedzinie ochrony środowiska i polityki społecznej, narasta różnica w konkurencyjności unijnych wykonawców w stosunku do wykonawców z takich państw trzecich.

(…) unijni wykonawcy będą coraz częściej przegrywali postępowania o udzielenie zamówień publicznych, co przyczynia się do degradacji ich potencjału rozwojowego i zatrudnienia pracowników. Doraźne korzyści z udzielenia zamówienia tańszym wykonawcom z państw trzecich prowadzi do osłabienia gospodarki unijnej, w tym polskiej”.

W art. 109 ust. 1 pkt. 2 lit. a ustawy Pzp nastąpią poniższe zmiany:

 „a)  będącego osobą fizyczną skazanego prawomocnie za przestępstwo przeciwko środowisku, o którym mowa w rozdziale XXII Kodeksu karnego lub za przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową, o którym mowa w rozdziale XXVIII Kodeksu karnego lub za przestępstwo, o którym mowa w art. 35 ust. 1 ustawy z dnia 23 maja 1991 r.  o związkach zawodowych (Dz. U. z 2022 r., poz. 854), lub za odpowiedni czyn zabroniony określony w przepisach prawa obcego,”

Do katalogu przestępstw, które będą stanowić podstawę wykluczenia wykonawcy z postepowania, dodano przestępstwa przeciwko wolności związkowej. Nowelizacja wdraża zatem w tym zakresie – z pewnym opóźnieniem – rozwiązania dyrektyw unijnych. 

W uzasadnieniu projektu wskazano w tym temacie:

„(…) przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych nie pozwalają na wykluczenie od udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego tych wykonawców, którzy łamią wolności związkowe określone w umowach międzynarodowych. Tym samym dyrektywa 2014/24/UE w zakresie przestrzegania obowiązków w dziedzinie prawa pracy oraz stosowania się do zobowiązań wynikających z umów międzynarodowych nie jest prawidłowo wdrożona, gdyż nie wypełnia postulatu eliminowania z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego tych wykonawców, którzy naruszają obowiązki w zakresie prawa pracy, w tym w zakresie przestrzegania wolności związkowej.

(…) O obowiązku wprowadzenia mechanizmu przestrzegania międzynarodowych standardów prawa pracy w tym wolności związkowych i układów zbiorowych pracy mówi również Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/2041 z dnia 19 października 2022 r. w sprawie adekwatnych wynagrodzeń minimalnych w Unii Europejskiej. Przepisy tej dyrektywy powinny zostać wdrożone do dnia 24 listopada 2024 r.”

Oczekiwanym skutkiem wprowadzenia zmian dotyczących waloryzacji jest obniżenie cen oferowanych przez wykonawców zamówień, dzięki wyeliminowaniu tzw. bufora inflacyjnego. Z uwagi na brak efektywnych mechanizmów waloryzacyjnych jest on obecnie – zdaniem autorów projektu – doliczany do wartości ofert w celu pokrycia potencjalnych wzrostów kosztów realizacji kontraktu.

Zgodnie z obecnie obowiązującymi przepisami, zwłaszcza art. 439 ustawy Pzp, zamawiający mogą tak ukształtować klauzulę waloryzacyjną, że otrzymanie waloryzacji w należnej wysokości wymaga długotrwałej procedury lub nawet wdania się w spór.

Szacuje się, że usunięcie takiego bufora przyniosłoby zamawiającym oszczędności rzędu 16,3 mld zł w warunkach 2025 roku.

W tym zakresie nowelizacja przewiduje następujące zmiany:

1. Likwiduje się obowiązek wskazania przez zamawiającego poziomu zmiany ceny materiałów lub kosztów uprawniającego do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowego terminu ustalenia zmiany wynagrodzenia. Nowe przepisy proponują wprowadzenie zakazu ustalania progu aktualizującego uprawnienie do domagania się waloryzacji niższego niż 3% w skali roku (projektowany art. 433 pkt 5). W ten sposób zapewniona będzie możliwość waloryzacji w przypadku istotnej zmiany wysokości kosztów wykonania zamówienia, ale bez konieczności angażowania się w często czasochłonny i zbiurokratyzowany proces waloryzacji, gdy zmiany kosztów są nieduże.
2. Nowelizacja uchyla przepis, który zobowiązuje zamawiającego, aby określił  maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza się w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. Jeśli zamawiający będzie chciał określić taki pułap, to będzie jednocześnie zobowiązany zmniejszyć zobowiązanie wykonawcy.
3. W dodawanym art. 439 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp wskazano, że umowa nie może przewidywać waloryzacji rzadziej niż co rok.
4. W razie gdyby strony umowy Pzp nie doszły do porozumienia w kwestii waloryzacji, nowelizacja przewiduje uprawnienie waloryzacji w oparciu o obiektywny wskaźnik bez konieczności szczegółowego badania wpływu zmiany kosztów wykonania zamówienia. W projektowanym art. 439 ust. 2a ustawy Pzp przewiduje się, że strona umowy może żądać od drugiej strony zmiany wynagrodzenia o wskaźnik inflacji ogłaszany przez GUS. Przy braku porozumienia co do waloryzacji umownej lub ustawowej strona będzie mogła rozwiązać umowę w terminie 2 miesięcy od dnia ogłoszenia komunikatu GUS.
5. Prawo strony do żądania zmiany wynagrodzenia wykonawcy zgodnie z projektowanymi przepisami wygaśnie po upływie trzech lat od dnia zakończenia czasu trwania umowy.

Zmiany w tym obszarze obejmują poniższe kwestie:

1. Zamawiający nie będzie mógł żądać kwot z gwarancji, które przewyższają wartość roszczenia, na poczet którego żąda wypłaty z gwarancji (projektowany art. 455 ust. 6).
2. W projektowanych art. 455 ust. 7–10 przewidziano prostą procedurę informowania wykonawcy przez zamawiającego o zamiarze skorzystania z gwarancji, z jednoczesnym obowiązkiem gwaranta do wstrzymania się z wypłatą do czasu rozstrzygnięcia sprawy przez sąd albo innego (formalnego) prawomocnego zakończenia postępowania.

Jak czytamy w uzasadnieniu: „Jeżeli wykonawca zapowie gwarantowi i zamawiającemu, a następnie złoży wniosek do sądu o zabezpieczenie w postaci wstrzymania wypłaty kwoty z gwarancji, wówczas wykonawca powinien być obowiązany do zwrotu gwarantowi odsetek, które beneficjent może żądać z tytułu opóźnionej wypłaty kwoty gwarancji. W ten sposób projektowane przepisy równoważą interesy zamawiającego (beneficjenta gwarancji), wykonawcy (zlecającego gwarancję) oraz samego gwaranta”.

Już 14 kwietnia br. odbędzie się szkolenie Portalu ZP „Umowa w sprawie zamówienia okiem prawnika”, a w nim moduł dotyczący waloryzacji umów przetargowych w praktyce. Sprawdź program szkolenia i zarejestruj się już dziś.

Źródło:

https://www.sejm.gov.pl/sejm10.nsf/druk.xsp?nr=1041

Opracowanie: