Pułapki podpisów elektronicznych – gdy jeden błąd dyskwalifikuje ofertę

W jednej z ostatnich spraw, które miałem okazję prowadzić, KIO zmierzyła się z problemem braku walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Jak wiadomo, przyczyn takiego stanu rzeczy może być wiele. W tym konkretnym wypadku, błąd wykonawcy miał jednak dość osobliwy charakter.

Krótki opis stanu faktycznego w omawianej sprawie wyglądał następująco: w postępowaniu unijnym toczącym się ‘elektronicznie’, jeden z wykonawców (późniejszy odwołujący) złożył ofertę do której załączył w formacie MS Excel szczegółowy cennik swoich usług, będący jednocześnie integralną częścią oferty. Na etapie otwarcia ofert zamawiający napotkał jednak trudności z uzyskaniem pozytywnej walidacji zewnętrznego podpisu kwalifikowanego tegoż wykonawcy pod wspomnianym cennikiem. Pomimo wielu prób, każdorazowo uzyskiwał komunikat o naruszeniu wymogu integralności podpisu (mówić wprost – przekazane zamawiającemu dane nie były tymi, które podpisano). Oferta ostatecznie została więc odrzucona.

Wykonawca w tych okolicznościach zdecydował się na skorzystanie ze środków ochrony prawnej. W odwołaniu do KIO wskazał, że konkretna wersja użytego przy ofertowaniu oprogramowania MS Excel ma pewną przykrą dla oferenta przypadłość. Otóż, samo otwarcie podpisanego pliku (w tym wypadku cennika usług), a następnie jego zamknięcie bez ingerowania w zawartość, sprawia, że podpis nie waliduje się poprawnie, gdyż taka operacja nadpisuje dane. Dosłownie o kilka obojętnych dla sprawy bajtów, ale jednak. Wykonawca starał się dowieść, że najprawdopodobniej to zamawiający otworzył plik cennika, zamknął, a następnie próbował zweryfikować poprawność podpisu, co z góry skazane było na porażkę…. Zarzut odwołania opierał się zatem na hipotezie, że sama treść oferty nie uległa zmianie, a niepoprawna walidacja podpisu wynika z nadpisania danych przez zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza zaangażowała w sprawę biegłego sądowego, który jednoznacznie wskazał, że do ostatniej zmiany cennika doszło po stronie wykonawcy już po złożeniu podpisu, ale jeszcze przed jego wysyłką przez Miniportal. Najprawdopodobniej zatem, reprezentant wykonawcy podpisał cennik, a następnie – w celu ostatecznego sprawdzenia – powtórnie go otworzył, zamknął i wysłał zamawiającemu.

Tu w ramach krótkiej dygresji warto zaznaczyć, że obecność biegłych w postępowaniach przed KIO nie jest częstym zjawiskiem. O ile w sprawach wymagającej wiedzy specjalistycznej (np. kwestie techniczne dotyczące opisu przedmiotu zamówienia czy oferowanych produktów) wkład biegłych jest w KIO nieoceniony, o tyle w sprawach dotyczących komunikacji elektronicznej, wszelką wiedzę wymagającą rozstrzygnięcia da się często zdobyć po wnikliwej, ale niekoniecznie specjalistycznej analizie plików przesyłanych sobie przez strony postępowania. W opisywanej sprawie, o wadliwości argumentacji odwołującego przesądzały choćby tożsame skróty porównywanych plików cennika, które eliminowały tezę o nadpisaniu danych przez zamawiającego.

W ślad za niekorzystnymi dla siebie wnioskami biegłego, odwołujący zmienił swoją argumentację wskazując, że nawet jeśli istotnie błąd tkwił po jego stronie, to i tak nadpisane dane nie zmieniają nic w treści oferty i są obojętne dla sprawy.

Abstrahując od tego, że taka zmiana argumentacji to de facto niedopuszczalna po złożeniu odwołania zmiana zarzutu, nie sposób przychylić się do stanowiska oferenta.

Kwalifikowany podpis elektroniczny nie wybacza bowiem błędów. Choć wiele osób często nieświadomie traktuje podpis elektroniczny jak podpis odręczny w świecie wirtualnym, to jednak należy pamiętać, że podpis elektroniczny to pewien ciąg danych przypisany do innego ciągu danych (tych podpisywanych). Jeżeli w danych podpisywanych dojdzie do jakichkolwiek zmian (nawet o przysłowiowe pół bajta), to podpis traci walor integralności. Dane zmienione nie są już wówczas danymi podpisanymi. Przekładając to na stan opisywanej sprawy – wykonawca przekazał zamawiającemu ofertę niepodpisaną. I tyle.

Czy można próbować bronić stanowiska odwołującego i np. porównywać w toku oceny ofert zawartość plików: podpisanego i realnie przekazanego zamawiającemu? Teoretycznie, od strony informatycznej jest to możliwe. Ale od strony prawnej już niekoniecznie. Poprawna walidacja podpisu elektronicznego jest jednym elementów decydujących o jego skuteczności. Gdyby przyjąć, że negatywna walidacja podpisu pod ofertą (z przyczyn leżących po stronie wykonawcy) nie determinuje jej odrzucenia, to warto zadać sobie w ogóle pytanie o sens idei podpisów elektronicznych.

Jeśli bowiem zamawiający nie byłby uprawniony do odrzucenia oferty, to w takich okolicznościach musielibyśmy chyba oczekiwać od niego każdorazowo przeprowadzania głębokiej, binarnej analizy plików zmierzającej do ustalenia przyczyn braku integralności dany podpisywanych i podpisu. Byłby to absurd. I dlatego – ku mojemu zadowoleniu – KIO w omawianej sprawie oddaliła odwołanie.

Ostatni „rzut oka” na ofertę w celu ostatecznego sprawdzenia jej poprawności powinien nastąpić jeszcze przed podpisaniem oferty podpisem elektronicznym. Jakiekolwiek operacje na podpisanych już plikach mogą w pewnych okolicznościach zagrażać utratą integralności podpisu i dyskwalifikować Waszą ofertę.

Nowa ustawa Pzp w praktyce? Sprawdź najbliższe szkolenia TUTAJ

Damian Michalak

Radca prawny, właściciel kancelarii specjalizującej się w prawie zamówień publicznych, szkoleniowiec i trener ApexNet. Specjalizuje się w zagadnieniach związanych z udzielaniem i realizacją zamówień publicznych oraz współpracą prywatnych inwestorów z sektorem publicznym. Wspiera zamawiających w organizacji procedur zakupowych (w tym finansowanych z zewnętrznych źródeł), a wykonawców w skutecznym ubieganiu się o zamówienia publiczne i kontrakty PPP.

artykuł sponsorowany