Rodzaje klauzul społecznych w przetargach

Klauzule społeczne odnoszą się do samej realizacji umowy przez wykonawcę. Mają spełnić dodatkowe cele, oprócz tych wskazanych w siwz, nie muszą, zatem dotyczyć specyfikacji technicznej, czy kryteriów wyboru ofert. Konieczne jest jednak, aby były związane z przedmiotem zamówienia.

Polskim wyznacznikiem stosowanie klauzul społecznych w przetargach jest kilka przepisów ustawy Pzp:

1) art. 22. ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z nim zamawiający może zastrzec w ogłoszeniu o zamówieniu, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy, u których ponad 50 % zatrudnionych pracowników stanowią osoby niepełnosprawne w rozumieniu przepisów o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych lub właściwych przepisów państw członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego – tzw. zamówienia zastrzeżone.

2) art. 29 ust. 4 ustawy Pzp. Wskazuje on, że zamawiający może określić w opisie przedmiotu zamówienia wymagania związane z realizacją zamówienia, dotyczące:

1. zatrudnienia osób:
   a) bezrobotnych lub młodocianych w celu przygotowania zawodowego, o których mowa w przepisach o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy,
   b) niepełnosprawnych, o których mowa w przepisach o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych,
   c) innych niż określone w lit. a lub b, o których mowa w przepisach o zatrudnieniu socjalnym — lub we właściwych przepisach państw członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego;
2. utworzenia funduszu szkoleniowego, w rozumieniu przepisów o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, w którym wpłaty pracodawców stanowić będą co najmniej czterokrotność najniższej wpłaty określonej w tych przepisach – instytucja ta nie ma obecnie zastosowania w związku ze zmianą ustawy z 14 marca 2014 r. o zmianie ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy oraz niektórych innych ustaw (Dz. U z  2014 r. poz. 598);
3. zwiększenia wpłat pracodawców na rzecz funduszu szkoleniowego, w rozumieniu przepisów o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, do wysokości określonej w pkt 2;
4. zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi, jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem lub charakterem tych czynności.

3) art. 36 ust. 2 pkt 9. Stanowi on, że siwz może zawierać również określenie:

a) liczby osób bezrobotnych, młodocianych lub niepełnosprawnych i okresu wymaganego zatrudnienia tych osób,
b) sposobu dokumentowania zatrudnienia wskazanych osób, lub utworzenia albo zwiększenia funduszu szkoleniowego,
c) uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 4 ustawy Pzp, oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań,
d) rodzaju czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia.

Dzięki wskazanym przepisom zamawiający ma prawo określić dodatkowe warunki realizacji udzielanego przez niego zamówienia, które są związane z zatrudnieniem osób ze wskazanych w ustawie Pzp grup zagrożonych wykluczeniem społecznym oraz z utworzeniem lub zwiększeniem wpłat na fundusz szkoleniowy. W ten sposób klauzule społeczne wspierają integrację osób z problemami społeczno-zawodowymi, ale również przyczyniają się do wspieranie środowisk lokalnych oraz zatrudniania osób wykluczonych. To z kolei wpływa na poprawę sytuacji na lokalnym rynku pracy. Przy czym dodatkowe warunki realizacji zamówienia odnoszące się do aspektów społecznych nie mogą doprowadzać do sytuacji, w której preferowane będzie zatrudnianie na potrzeby danego przetargu, osób z grup zagrożonych wykluczeniem społecznym pochodzących z konkretnego obszaru, regionu lub państwa członkowskiego.

Szkoda, iż pomimo tylu zalet, stosowanie klauzul społecznych w zamówieniach publicznych oraz w ogóle realizacja społecznych zamówień publicznych jest tak mało popularna w Polsce. Z danych Urzędu Zamówień Publicznych wynika, że w 2014 roku przeprowadzono zaledwie ok. 3% społecznych zamówień publicznych.

Wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zastrzeżonego zamówienia (art. 22 ust. 2 ustawy Pzp) mogą wszyscy wykonawcy, którzy zatrudniają ponad 50% osób niepełnosprawnych. A zatem nie są to tylko zakłady pracy chronionej zgodnie z art. 28 ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych. Zastrzeżenie może odnosić się do całego zamówienia albo do jego poszczególnych części, jeśli przewidziano składanie ofert częściowych. Jeżeli wartość przetargu wynosi poniżej progów unijnych wówczas zamawiający musi zaznaczyć w ogłoszeniu o zamówieniu informację w punkcie III.7). W przypadku zamówienia powyżej progów unijnych będzie to odpowiednio III.2.4) ogłoszenia o zamówieniu: ,,Informacje o zamówieniach zastrzeżonych”. Zamawiający ma prawo żądać złożenia przez wykonawców oświadczenia o zatrudnianiu ponad 50% osób niepełnosprawnych (§ 5 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów). Wzór oświadczenia powinien być dołączony do siwz.

Ponadto organizator przetargu może zabezpieczyć swoje interesy podczas realizacji zamówienia i weryfikować ten warunek przez cały okres wykonywania kontraktu. W tym celu należy  wprowadzić do umowy z wykonawcą zapis, zgodnie z którym przewiduje się np. przygotowanie cyklicznych raportów o stanie zatrudnienia osób niepełnosprawnych, zapłatę stosownej kary umownej itp.

Bezrobotnym jest osoba, którabezpośrednio przed rejestracją, jako bezrobotna była zatrudniona nieprzerwanie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przez okres co najmniej 6 miesięcy, oraz osoba, niezatrudniona i niewykonująca innej pracy zarobkowej, zdolna i gotowa do podjęcia zatrudnienia w pełnym wymiarze czasu pracy obowiązującym w danym zawodzie lub w danej służbie albo innej pracy zarobkowej albo jeżeli jest osobą niepełnosprawną, zdolna i gotowa do podjęcia zatrudnienia co najmniej w połowie tego wymiaru czasu pracy, nieucząca się w szkole, z wyjątkiem uczącej się w szkole dla dorosłych lub przystępującej do egzaminu eksternistycznego z zakresu programu nauczania tej szkoły lub w szkole wyższej, gdzie studiuje na studiach niestacjonarnych, zarejestrowana we właściwym dla miejsca zameldowania stałego lub czasowego powiatowym urzędzie pracy oraz poszukująca zatrudnienia lub innej pracy zarobkowej.

Dodatkowo wyróżnia się:

• osoby bezrobotne do 25 roku życia;
• osoby bezrobotne powyżej 50 roku życia;
• osoby bezrobotne długotrwale – przez okres ponad 12 miesięcy w okresie ostatnich 2 lat, nie wliczając w to stażu i przygotowania zawodowego dorosłych;
• osoby bezrobotne bez kwalifikacji zawodowych.

Z punktu widzenia zamawiającego istotna jest sama ocena spełnienia tego warunku. Organizator przetargu dokonując weryfikacji, czy dany wykonawca zatrudnia osobę bezrobotną, sprawdza czy ma ona nadany taki status w Urzędzie Pracy.

Za osobę młodocianą uznaje się osobę, która ukończył 16 lat, ale nie ukończyła jeszcze 18 roku życia. W wyjątkowych przypadkach dopuszczalne jest zatrudnienie osoby młodszej, np. w celu przygotowania zawodowego odbywanego w formie przyuczenia do wykonywania określonej pracy lub w formie nauki zawodu młodocianych, którzy nie ukończyli gimnazjum, osób niemających 16 lat, które nie ukończyły gimnazjum lub osób niemających 16 lat, które ukończyły gimnazjum.

Niepełnosprawną jest osoba, która ma trwałą lub okresową niezdolność do wypełniania ról społecznych z powodu stałego lub długotrwałego naruszenia sprawności organizmu, w szczególności powodującą niezdolność do pracy. Osoba taka musi posiadać orzeczenie o niepełnosprawności lub niezdolności do pracy, które są wydawane przez wydane przez lekarza orzecznika Zakładu Ubezpieczeń Społecznych.

Przepisy ustawy Pzp wskazują, że dopuszczalne jest wskazanie przez zmawiającego wymogu zatrudniania osób innych niż wskazano powyżej, o których mowa w przepisach o zatrudnieniu socjalnym. Są to osoby:

• bezdomne realizujące indywidualny program wychodzenia z bezdomności, zgodnie z ustawą o pomocy społecznej (Dz.U. z 2013 r. poz. 182 ze zm.);
• uzależnione od alkoholu, po zakończeniu programu psychoterapii w zakładzie lecznictwa odwykowego;
• uzależnionych od narkotyków lub innych środków odurzających, po zakończeniu programu terapeutycznego w zakładzie opieki zdrowotnej;
• chorych psychicznie;
• zwalnianych z zakładów karnych, mających trudności w integracji ze środowiskiem;
• uchodźców realizujących indywidualny program integracji.

Istotą art. 29 ust. 4 pkt 1 lit. c jest cel i przedmiot samego zamówienia publicznego. Nie chodzi bowiem o to, by wykonawca miał zawsze i w każdym przypadku obowiązek zatrudniania osób wskazanych powyżej, tylko, aby zatrudnienie ich było spowodowane koniecznością prawidłowej realizacji umowy o zamówienie. Dlatego tak istotne znaczenie ma przeprowadzenie przez jednostkę zamawiającą jeszcze przed wszczęciem procedury przetargowej analizy potrzeb rynku pracy oraz osób zagrożonych wykluczeniem społecznym.

Trzeba jednak być bardzo ostrożnym w formułowaniu „normalnych” warunków udziału w postępowaniu oraz warunków dodatkowych realizacji zamówienia określonych w art. 22 ust. 2 ustawy Pzp. O ile w tym drugim przypadku ustawodawca nadał zamawiającemu uprawnienie do wymagania zatrudnienie do realizacji zamówienia osób z określonych grup społecznych, o tyle organizator przetargu nie może ograniczać zatrudniania osób niepełnosprawnych. Może być to bowiem uznane za naruszenie zasady niedyskryminacji. Oczywiście może zdarzyć się tak, że z powodu specyficznego i skomplikowanego przedmiotu zamówienia, jego realizacja przez osoby niepełnosprawne jest niemożliwa. Zamawiający decydując się jednak na wprowadzenie tego rodzaju ograniczenia osobowego musi liczyć się z tym, że zobowiązany jest wykazać, iż wykonanie zamówienia publicznego przez jakąkolwiek osobę niepełnosprawną jest nierealna. W praktyce może być to trudne.

Przepisy ustawy Pzp dają możliwość zobowiązania wykonawców i podwykonawców do zatrudniania na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi. Przy czym musi być to uzasadnione samą specyfiką czynności wykonywanych przez zatrudnione osoby oraz niezbędne do rzetelnej realizacji umowy o zamówienie. Jeśli charakter wykonywanych czynności ma cechy stosunku pracy zgodnie z art. 22 § 1 Kodeksu pracy (Dz.U. 1974 r. nr 24 poz. 141) tj. wykonywane są określone czynności za wynagrodzeniem, pod zwierzchnictwem pracodawcy oraz w miejscu i czasie wskazanym przez pracodawcy, wówczas wykonawca i/lub podwykonawca mają obowiązek zawrzeć z tymi osobami umowę o pracę. W przeciwnym razie wykonawca będzie odpowiadała za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy o zamówienie publiczne.

Przedmiotowa regulacja prawna nie służy natomiast temu, aby obowiązkowo zawsze zatrudnienie przez wykonawców czy podwykonawców odbywało się na podstawie umowy o pracę.

Jak wskazał Urząd Zamówień Publicznych w opinii prawnej pt.: „Możliwość zobowiązania wykonawców lub podwykonawców do zatrudniania na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi (art. 29 ust. 4 pkt 4 ustawy Pzp)”, stosując klauzulę społeczną dotyczącą zatrudnienia na podstawie umowy o pracę zamawiający musi w siwz określić rodzaj czynności, jakie są niezbędne do wykonania zamówienia, w ramach umowy o pracę. Warto również przewidzieć w umowie z wykonawcą zapisy odnoszące się do ilości osób, które mają być zatrudnione na podstawie umowy o pracę, czas trwania zatrudnienia oraz sposób jego potwierdzenia, jak również sankcje za niedochowanie wskazanych wymagań.

Opracowanie: Anna Śmigulska-Wojciechowska