Sąd Najwyższy o zatrzymaniu wadium wykonawcy

Wykonawca w zaistniałym sporze zażądał od zamawiającego zapłaty 1 mln zł z tytułu niezrealizowanego zamówienia publicznego na produkcję dwóch gatunków serów.

Wykonawca stanął do przetargu publicznego i wygrał go, a następnie zamawiający zaprosił go do zawarcia umowy. W późniejszych ustaleniach wykonawca i zamawiający zdecydowali się poszerzyć zakres kontraktu. Dodali do niego – jak to określano we wstępnych ustaleniach – dostarczenie także serów innych rodzajów, w różnych ilościach, ustalonych odrębnie, w tym także niewymienionych w SWZ. Dodatkowych warunków umownych, które odnosiły się do produkcji 2 innych gatunków sera niż będące przedmiotem przetargu, ostatecznie jednak nie zamieszczono w projekcie końcowej umowy.

Mimo to wykonawca stwierdził, że w tej sytuacji nie będzie w stanie efektywnie zrealizować zamówienia, głównie z uwagi na dodatkowe warunki dostarczenia innych produktów niż wymienione w SWZ. Gdy zamawiający zażądał w ustalonym terminie zawarcia umowy, wykonawca odstąpił od kontraktu. Powołał się na rozszerzenie go poza ustalone warunki w SWZ, zażądał zwrotu wadium i kosztów, jakie zamawiający zatrzymał w wyniku zerwania przez wykonawcę umowy. Zamawiający odmówił i sprawa trafiła do sądu.

Powództwo wykonawcy oddalono, podobnie apelację i skargę kasacyjną. Sąd Najwyższy, uzasadniając końcowe orzeczenie, wskazał, że wykonawca nie potwierdził w istocie zarzutu odnośnie do rozszerzonych warunków kontraktu, na które nie chciał się zgodzić.

Nie udało mu się udowodnić, że żądania zamawiającego wykraczały ponad te będące przedmiotem przetargu. Nie dostarczono ani nie przedstawiono bowiem projektu umowy, który potwierdzałby żądania zamawiającego przekraczające ramy kontraktowe.

Jednak nawet gdyby przyjąć przyjęcie dodatkowego warunku w postaci dostarczenia serów innych gatunków określonych w SWZ, to nie był on obligatoryjny. Z ustaleń wynikało bowiem, że była to jedynie opcja. Nabywca mógł zamówić dodatkowe produkty od wykonawcy w indywidualnie ustalonych później ilościach.

Nie było zatem powodów, by zrywać negocjacje po zakończeniu procedury konkursowej, a tym samym nie było też zasadne roszczenie o zwrot wadium i kosztów.

Przyjmujący zamówienie publiczne musi brać pod uwagę możliwości wykonania kontraktu, do którego się zgłosił i który udało mu się zdobyć. Wprowadzenie możliwości realizacji dodatkowych, nieprzewidzianych w kontrakcie zamówień za dodatkowe wynagrodzenie jest dopuszczalne. Przy czym nie może być opatrzone sankcjami i musi opierać się na zgodnej woli stron. Jednak brak zgody na takie opcje nie powoduje upadku zasadniczej umowy, którą wykonawca zgodził się zrealizować, przystępując do przetargu i go wygrywając.

W tej sytuacji odmowa zawarcia kontraktu na ustalone zamówienie może być potraktowana jako przesłanka zatrzymania wadium, o której mowa w art. 98 ust. 6 pkt 2–3 ustawy Pzp. Stosownie do tej regulacji zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli:

• wykonawca, którego oferta została wybrana, odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie lub nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, albo
• zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana.