Tylko najwięksi wykonawcy skorzystają z obniżenia opłaty od skargi na orzeczenie KIO

Wyrokiem z dnia 15 kwietnia 2014 r. (sygn. akt SK 12/13) TK orzekł, że jeden z kontrowersyjnych przepisów dotyczących opłaty od skargi na orzeczenie KIO, tj. art. 32 ust. 2 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych jest niezgodny z Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej. Co za tym idzie, ogranicza on prawo wykonawców do obrony swoich racji przed sądem. Zgodnie ze znienawidzonym przez wykonawców przepisem opłata stosunkowa od skargi wynosiła 5% wartości przedmiotu zamówienia, z zastrzeżeniem, że nie mogła przekraczać 5 milionów złotych.

Niekonstytucyjność przepisu spotkała się z pozytywnymi komentarzami środowiska wykonawców. Należy się jednak zastanowić, czy decyzja TK faktycznie wpłynie na polepszenie pozycji przedsiębiorcy w postępowaniu odwoławczym. Nie zapominajmy bowiem, że samo stwierdzenie przez TK niekonstytucyjności art. 34 ust. 2 ww. ustawy, nie stanowi gwarancji rozsądnie opłaconego prawa wykonawców do sądu. Wręcz przeciwnie, w odniesieniu do całej grupy mniejszych, lokalnych zamówień publicznych, to orzeczenie TK spowoduje zamknięcie szans na skuteczną obronę wykonawców przed sądem.

Przepis utracił moc obowiązywania 28 kwietnia 2014 r., tj. w dniu ogłoszenia wyroku TK w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej (poz. 545). Równolegle nie pojawiło się jednak żadne rozwiązanie, które faktycznie zmieniłoby sytuację wykonawców i sprawiło, że ułatwienia w dochodzeniu ich praw przed sądem miałyby realny charakter. W obecnym stanie prawnym, ułatwienie upatrywane w orzeczeniu TK to jedynie fikcja, ponieważ od skargi do sądu okręgowego na orzeczenie KIO wykonawcy każdorazowo będą musieli uiszczać opłatę stałą w wysokości pięciokrotnego wpisu od odwołania do KIO. Dotychczas opłata ta była zróżnicowana, w zależności od etapu postępowania. Obecnie, po wprowadzeniu zasady 5-krotności wysokości wpisu do KIO opłata będzie uzależniona jedynie od rodzaju i przedmiotu postępowania.

Wpis od odwołania wynosi odpowiednio dla dostaw i usług 7.500 zł w postępowaniach o wartości poniżej progów unijnych i 15.000 zł. w tzw. postępowaniach unijnych. Wartość ta jest większa w przypadku postępowań na roboty budowlane i wynosi odpowiednio 10.000 zł i 20.000 zł. Powyższe oznacza, że w przypadku wydania przez KIO orzeczenia, z którym wykonawca się nie zgadza, aby wnieść skargę do sądu, każdorazowo musiał liczyć się z wydatkiem rzędu 37.500 zł lub 75.000 zł dla dostaw i usług oraz 50.000 zł. lub 100.000 zł dla robót budowlanych. I tak kwotę 75.000 zł będzie musiał zapłacić np. wykonawca chcący walczyć przed sądem o wybór swojej oferty np. sprzątania szpitala o wartości 600.000 zł. Firma ubiegająca się o remont szkoły za 200.000 zł musiałaby zapłacić 50.000 zł wpisu sądowego.

Przedstawione rozwiązanie, będące bezpośrednim skutkiem utraty mocy obowiązywania przez art. 34 ust. 2 ustawy o kosztach cywilnych jest niewielką zmianą jakościową, wobec dotychczasowego stanu prawnego i zdaje się nie uwzględniać specyfiki rynku zamówień publicznych. Warto chociażby wspomnieć o licznych zamówieniach o wartości przekraczającej progi unijne, które z uwagi na swój przedmiot są podzielone na części, czy odpowiednio pakiety i zadania. W takim przypadku, pomimo nieznacznej wartości danej części zamówienia, wpis od odwołania, a co za tym idzie wartość opłaty od skargi mogą być nieproporcjonalnie wysokie w stosunku do wartości samego pakietu. Żaden mały, czy średni przedsiębiorca nie zaryzykuje utraty kwoty przekraczającej przewidywany zysk z realizacji zamówienia.

Zdecydowana większość wykonawców, a w szczególności małych i średnich podmiotów działających na rynku zamówień publicznych, i tak nie podejmie ryzyka finansowego poniesienia opłaty od skargi. Jej wysokość na skutek orzeczenia Trybunału pomimo pozytywnych skutków w wielu przetargach, nadal pozostanie nieproporcjonalnie wysoka do możliwości przeważającej liczby przedsiębiorców ubiegających się o udzielenie kontraktów publicznych.

Inaczej mówiąc, orzeczenie TK nie naprawia i nie rewolucjonizuje kwestii opłat od skarg, a jedynie czyni je bardziej „dostępnymi”. Co więcej, dostępnymi jedynie dla wąskiego grona wykonawców, dysponujących dodatkowym i możliwie wysokim budżetem na ochronę swoich praw przed sądami. Warto wspomnieć, że dotychczas na wniesienie skargi i tym samym opłatę w wysokości 5 mln zł nie decydowały się nawet międzynarodowe korporacje. Aktualnie, po wyroku TK droga do skarg uchyli się jedynie przed najbogatszymi przedsiębiorstwami. Sytuacja małych i średnich wykonawców z rynku krajowego, a nierzadko wyłącznie lokalnego pozostanie bez zmian, a w przypadku kontraktów o niewielkiej wartości ulegnie pogorszeniu.

W zamówieniach publicznych udzielanych przez organy administracji centralnej, najdrobniejsze zamówienia unijne mają wartość ok. 567 tyś. zł. Wysokość wpis od skargi wnoszonej w przypadku takiego postępowania wyniesie 75.000 zł, czyli ok. 13% kontraktu. Oceniając tę sytuację realnie należy wskazać, że w wielu branżach taka kwota przekracza wysokość potencjalnej marży wykonawcy. Przed orzeczeniem TK w przypadku drobnych zamówień wykonawcy płacili tylko 5% wartości przedmiotu zamówienia.

Sytuacja nie wygląda lepiej także w przypadku zamówień o wartości poniżej progów unijnych, gdzie prawo wykonawców do obrony swoich racji przed sądem nadal będzie ograniczone. Przykładowo w przypadku kontraktu o wartości 150.000 zł opłata za wpis od skargi wyniesie 37.500 zł. To aż ¼ wartości całego projektu, nie wspominając o przełożeniu tych kwot na ewentualny zysk wykonawcy z realizacji zamówienia. Twierdzenie, że małe i średnie przedsiębiorstwa w imię walki o swoje prawa zdecydowałyby się na możliwą utratę kwoty równej, czy większej od kilkumiesięcznych przychodów to nadmierny optymizm.

Reasumując, orzeczenie TK to dopiero początek dalszych zmian, które powinny się dokonać w związku z zagadnieniem zamówieniowych środków ochrony prawnej. Bez wyraźnej reakcji ze strony ustawodawcy, który powinien wcielić w życie wytyczne TK (określone w komunikacie z 15 kwietnia 2014 r.), zgodnie z którymi zmiana art. 34 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych leży w gestii ustawodawcy, nie mamy stanu radykalnej poprawy sytuacji wykonawców.