Tylko nieusuwalna wada postępowania powoduje jego unieważnienie

Jeżeli wada jest nieusuwalna, lecz umożliwia zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu, zamawiający musi doprowadzić do udzielenia zamówienia. Nie każde bowiem naruszenie przepisów prawa zamówień publicznych może rzutować na wynik postępowania przetargowego i zmuszać zamawiającego do unieważnienia przetargu, o czym często zamawiający zapominają.

Możliwości unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z powołaniem się na potencjalny wpływ nieprawidłowości (naruszenia ustawy Pzp) na umowę są znacząco ograniczone przez przypadki określone w art. 146 ust. 1 (np. brak ogłoszenia o zamówieniu) i ust. 6 ustawy Pzp (do wykorzystania jedynie przez prezesa UZP). Co istotne w tym zakresie, to fakt, że do stwierdzenia nieważności umowy w świetle art. 146 ust. 6 ustawy Pzp nie wymaga się bezwzględnie wykazania bezpośredniego wpływu naruszenia na wynik postępowania. Wystarczy samo uprawdopodobnienie takiego naruszenia stanowiącego skutek czynności lub bezczynności zamawiającego.

Doniosłe znaczenie przy ocenie zasadności unieważnienia postępowania, o czym świadczy chociażby wyrok KIO, ma potrzeba poszanowania praw wykonawców, którzy uznali za wiążące postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a potem złożyli zgodne z nimi oferty. Zamawiający nie może zatem swobodnie pozbawiać wykonawców uzyskania zamówienia ze względu na ryzyko unieważnienia umowy, wynikające z braku dołożenia należytej staranności w formułowaniu w szczególności warunków zamówienia czy jego opisu.

W przypadku opisywanym w postępowaniu zamawiający kosztem wykonawcy (poprzez unieważnienie przetargu) chciał wyeliminować czynności opisania przedmiotu zamówienia wbrew swoim potrzebom. Nie były one - jak wynika z wyroku - niezgodne z przepisami ustawy Pzp. Zapomniał jednakże o tym, że podczas podejmowania rozstrzygnięcia o unieważnieniu postępowania znaczenie mają wyłącznie nieusuwalne naruszenia przepisów ustawy Pzp, mające lub mogące mieć wpływ na końcowy rezultat przetargu, polegający na wskazaniu oferty najkorzystniejszej. Inaczej zostałoby zagrożone przestrzeganie zasady prowadzenia postępowania o zamówienie publiczne z zachowaniem uczciwej konkurencji lub równego traktowania wykonawców.

Podzielając stanowisko KIO, oparte na literalnym brzmieniu przepisów ustawy Pzp w korelacji z postanowieniami siwz, nie można jednocześnie oprzeć się wrażeniu o niedoskonałości przepisów regulujących przesłanki unieważnienia przetargu. Okazuje się, że zamawiający w niektórych przypadkach jest na „przegranej” pozycji. Czy chce, czy nie, musi kupić towar, który nie odpowiada jego rzeczywistym potrzebom, a to tylko dlatego, że popełnił błąd w ich wyspecyfikowaniu, a nie w samej procedurze.