Wpis do Rejestru Kwalifikowanych Wykonawców – czy wykonawca może odmówić dostarczenia dokumentu przed zawarciem umowy?
W postępowaniu zawarto wymóg, zgodnie z którym: „Wykonawca przystępując do realizacji zamówienia, powinien znajdować się w Rejestrze Kwalifikowanych Wykonawców prowadzonym przez ENERGA OPERATOR S.A., oraz posiadać wpis na wymagany zakres współpracy niezbędny do realizacji przedmiotowego zamówienia, i nie być zawieszony lub wykluczony w prawach RKW”. Wymóg dostarczenia tego dokumentu znajduje się także w rozdziale dotyczącym informacji, jakie powinny być dopełnione po wyborze oferty. Umowa z kolei zawiera zapis, że wykonawca, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą, będzie musiał przekazać zamawiającemu, co najmniej na 2 dni przed podpisaniem umowy wpis do RKW. Dzień przed podpisaniem umowy wykonawca oświadczył, że nie posiada wpisu do RKW, bo nie musi. Co należy zrobić? Czy trzeba odrzucić ofertę?
W mojej ocenie sytuacja opisana w pytaniu nie daje zamawiającemu możliwości odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zamawiający powinien jednak przeanalizować, czy działania wykonawcy nie świadczą o uchylaniu się od zawarcia umowy.
Przepis art. 263 ustawy Pzp mówi, że jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może ponownie zbadać i ocenić ofertę spośród ofert pozostałych w postępowaniu wykonawców oraz wybrać najkorzystniejszą albo unieważnić postępowanie.
W komentarzu UZP do art. 263 (nb. 1) wyjaśniono, że „(...) uchylaniem się od zawarcia umowy jest nie tylko odmowa podpisania umowy (art. 98 ust. 6 pkt 2 lit. a Pzp), która jest tożsama ze stanowiskiem podjętym świadomie przez wykonawcę i przekazanym do wiadomości zamawiającego, lecz także wszelkie przyczyny leżące po stronie wykonawcy uniemożliwiające zawarcie umowy (art. 98 ust. 6 pkt 3 Pzp), zarówno przez niego zawinione, jak i niezawinione. Przykładami uchylania się od zawarcia umowy będą m.in.:
1) nieusprawiedliwiona bierność wykonawcy, w tym nieusprawiedliwione niestawienie się w umówionym terminie zawarcia umowy,
2) nieusprawiedliwione niedysponowanie odpowiednim umocowaniem,
3) niezorganizowanie dokumentów wymaganych dla zawarcia umowy, oraz
4) brak współdziałania wymaganego dla zawarcia umowy”.
Z SWZ i wzoru umowy jednoznacznie wynikało, że zamawiający wymaga, aby wykonawca z którym zostanie zawarta umowa, znajdował się w Rejestrze Kwalifikowanych Wykonawców prowadzonym przez ENERGA OPERATOR S.A. Wydaje się, że przy tak sformułowanych wymaganiach brak wpisu może świadczyć o „niezorganizowaniu dokumentów wymaganych dla zawarcia umowy” lub „braku współdziałania wymaganego dla zawarcia umowy”. Tym samym zamawiający może mieć prawo uznać, że wykonawca uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Jeżeli zamawiający, po analizie stanu faktycznego, stwierdzi, że uprawnione jest zastosowanie art. 263 ustawy Pzp, to:
1) informuje pierwotnie wybranego wykonawcę, że jego zachowanie zostało potraktowane jako uchylanie się od zawarcia umowy;
2) informuje wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty, że ponownie zbada i oceni oferty (wskazane byłoby również wyjaśnienie, że przyczyną tego jest fakt uchylania się pierwotnie wybranego wykonawcy od zawarcia umowy), bez uwzględnienia oferty wykonawcy, który uchylił się od zawarcia umowy;
3) ponownie wybiera najkorzystniejszą ofertę.
