Zamawiający może zabronić konsorcjantom łączenia swojej wiedzy i doświadczenia w celu wykazania warunku udziału

Zamawiający prowadził przetarg na przebudowę i remont obiektu wpisanego do rejestru zabytków. Siwz  precyzowała, że o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykażą zrealizowanie w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej dwóch robót, o wartości minimum 2.500.000 zł brutto każda. Prace te miały polegać na remoncie, rozbudowie lub przebudowie dowolnego budynku wpisanego do rejestru zabytków, użyteczności publicznej lub mieszkalnego, w którym prowadzono wewnętrzne roboty ogólnobudowlane i instalacyjne.

Zamawiający zaznaczył, że warunek wiedzy i doświadczenia nie będzie podlegać sumowaniu. Wyjaśnił, że oznacza to, iż realizacją dwóch wymaganych robót powinien wykazać się albo wykonawca składający ofertę, albo co najmniej jeden z uczestników konsorcjum. Siwz wskazywała również wprost, że warunek wiedzy i doświadczenia nie będzie spełniony, jeżeli wszyscy uczestnicy konsorcjum w sumie wykażą zrealizowanie dwóch robót, ale żaden z nich nie wykona ich w takiej liczbie.

Wyjaśniono dodatkowo, że w sytuacji gdy wykonawca, który nie ma wymaganego doświadczenia (tj. nie zrealizował 2 robót), będzie polegał na zasobach innego podmiotu – podmiot ten będzie musiał wykazać zrealizowanie prac w tej właśnie liczbie. Ponadto w sytuacji polegania na zasobach innego podmiotu musiał on być zgodnie z żądaniami zamawiającego wskazany jako podwykonawca, który będzie realizował zasadnicze roboty budowlane wynikające z programu prac konserwatorskich i renowacyjnych oraz roboty elewacyjne.

Ofertę złożyło konsorcjum, które następnie zamawiający wezwał na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do:

• uzupełnienia wykazu robót wykonanych przez jednego członka konsorcjum o drugą wymaganą robotę lub
• wykazania przez innego, dowolnego członka konsorcjum spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia poprzez przedłożenie wykazu wykonanych przez niego robót (obejmującego dwie wymagane roboty) wraz z dowodami.

Konsorcjum w odpowiedzi przedstawiło wykaz robót obejmujący:

• realizację jednej roboty budowlanej przez jednego członka konsorcjum,
• dwie roboty wykonane przez podmiot udostępniający wykonawcy swoje zasoby na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.

Ostatecznie zamawiający wykluczył konsorcjum z postępowania z powodu niewykazania spełniania warunków. Zamawiający wyjaśnił, że żaden z konsorcjantów nie wykazał się doświadczeniem w wykonaniu dwóch żądanych robót. Organizator przetargu uzasadniał również, że wskazanie w ramach uzupełnienia oferty innego podmiotu, na którego wiedzy i doświadczeniu wykonawca polega, nie spełniało wymagań postępowania. Nie wykazano bowiem zgodnie z wymaganiami siwz, że podmiot ten będzie wykonywać roboty wynikające z programu prac konserwatorskich i renowacyjnych oraz roboty elewacyjne na podstawie umowy o podwykonawstwo. Wykonawca dołączył jedynie zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania konsorcjum do dyspozycji niezbędnych zasobów, tj. wiedzy i doświadczenia oraz potencjału ludzkiego i technicznego na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Jako sposób wykorzystania zasobów wskazano podwykonawstwo, w tym doradztwo i konsultacje w zakresie realizacji zamówienia. Zakres i okres udziału podmiotu udostępniającego zasoby przy wykonywaniu zamówienia określono jako roboty konserwatorskie, renowacyjne oraz elewacyjne na cały okres realizacji zamówienia.

Konsorcjum wniosło odwołanie, zarzucając zamawiającemu naruszenie:

• art. 7 ust. 1 w związku z art. 23 ust. 3 i art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp – poprzez nieprawidłowe wykluczenie z postępowania podmiotu spełniającego warunki udziału w postępowaniu,
• art. 7 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp – poprzez żądanie dodatkowych oświadczeń, niewymaganych przepisami ustawy Pzp oraz aktów wykonawczych do niej.

Wykonawca podniósł, że warunek udziału w postępowaniu wprowadzający wymóg, aby dwie roboty budowlane o określonym zakresie były wykonane przez ten sam podmiot, naruszał m.in. art. 23 ust. 3 ustawy Pzp, a zatem był bezwzględnie nieważny.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołanie nie może zostać uwzględnione. Nie stwierdziła w szczególności naruszenia art. 23 ust. 3 ustawy Pzp. W uzasadnieniu wyjaśniono, że wymaganie dotyczące spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, polegające na konieczności wykonania dwóch robót budowlanych przez ten sam podmiot w takim samym stopniu dotyczy wykonawcy, jak i konsorcjum czy podmiotu trzeciego udostępniającego swoje zasoby na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.

Wymaganie, aby wykonawca co najmniej dwukrotnie wykonał roboty budowlane o określonym charakterze i wartości, było, zdaniem Izby, nie tyle warunkiem realizacji co najmniej dwóch robót, co wymaganiem wykonania tych robót co najmniej dwa razy. Taki sposób ukształtowania warunku zdaniem Izby: „wyraża zatem myśl, że co do zasady doświadczenie zdobywa się poprzez realizację czynności w oznaczonym zakresie, co odróżnia »doświadczenie« od incydentalnie podjętej czynności, którą zdarzyło się komuś wykonać i że przy pierwszej realizacji tego rodzaju zadania wykonawca dopiero się uczy, zaś o nabyciu doświadczenia można mówić dopiero przy drugim, pozytywnie zrealizowanym zadaniu”.

Izba zanegowała przy tym możliwość bezrefleksyjnego sumowania doświadczenia w każdym przypadku, bez uwzględniania specyfiki danego zamówienia. Stwierdziła: „Inaczej jest jednak, jeśli treścią postawionego warunku udziału w postępowaniu jest wymóg wykonania dwóch lub więcej takich samych zadań. W takim bowiem wypadku, treścią warunku jest dwukrotne (lub więcej) wykonanie określonych przedsięwzięć, zaś miarą doświadczenia jest w takim wypadku nie tylko wykonanie określonego zadania, ale także niezakłócone kilkukrotne powtórzenie takich przedsięwzięć, co wpisuje się w trafną logikę, że o ile raz poprawna realizacja określonego zadania może być wynikiem pozytywnego, poniekąd przypadkowego obrotu zdarzeń, to powtórne zadowalające wykonanie takiego zadania świadczy o doświadczeniu podmiotu, które daje podstawę do przyjęcia, że wykonawca za każdym następnym razem wykonując takie zadanie – wykona je dobrze”.

Izba uznała, że w rozpatrywanym postępowaniu wykonawca zamierzający ubiegać się o zamówienia powinien zatem wykonać dwie roboty, stanowiące miernik wiedzy i doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia. Konsorcjum w celu wykazania spełnienia opisanego w siwz warunku powinno znaleźć się w sytuacji takiej jak wykonawca, który dwa razy wykonał wymagane zadanie.

Krajowa Izba Odwoławcza orzekła również, iż zamawiający nie posiadał informacji, które pozwoliłyby mu przyjąć, iż w przypadku wyboru oferty konsorcjum podmiot udostępniający wiedzę i doświadczenie zawrze umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem będzie osobiste wykonanie robót wynikających z programu prac konserwatorskich i renowacyjnych oraz roboty elewacyjne. Zamawiający próbował uzyskać takie informacje, zwracając się zarówno do konsorcjum, jak też do tego innego podmiotu. Podmiot trzeci nie odpowiedział jednak na zapytanie, a konsorcjum wprost wyjaśniło, że nie przedstawi dokumentu zawierającego jednoznaczne oświadczenie, iż w przypadku wyboru oferty zawrze umowę o podwykonawstwo z podmiotem, na którego zasoby się powołało. Izba uznała, że wobec braku wyraźnego potwierdzenia przez wykonawcę, że w przypadku wyboru jego oferty podmiot udostępniający wiedzę i doświadczenie zawrze umowę o podwykonawstwo, a także wobec unikania przez wykonawcę podania jednoznacznej deklaracji w tej mierze należało przyjąć, że konsorcjum nie wykazało spełniania warunku.

Konsorcjum wniosło skargę do sądu, zarzucając zamawiającemu m.in. naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 23 ust. 3 ustawy Pzp. Wykonawca podważał stanowisko zamawiającego, zgodnie z którym:

• niedopuszczalne jest sumowanie tego samego rodzaju potencjałów członków wchodzących w skład konsorcjum oraz
• obowiązek wykazania się przez konsorcjum dwiema robotami budowlanymi nie jest tożsamy z sumowaniem robót wykonanych przez podmioty wchodzące w skład tego konsorcjum.

Sąd Okręgowy w Szczecinie w wyroku z 12 listopada 2014 r., sygn. akt VIII Ga 327/14, uznał skargę za nieuzasadnioną. Wskazał, że wykazanie warunków nie ma znaczenia wyłącznie formalnego. Powinno być postrzegane także w aspekcie materialnym, czyli jako zdolność do wykonania przedmiotu zamówienia z należytą starannością. W orzeczeniu zaznaczono, że zsumowanie robót zrealizowanych przez dwa odrębne podmioty nie oznacza, że ich wspólne doświadczenie odpowiada doświadczeniu wykonawcy, który dwukrotnie zrealizował wymagane roboty.

Sąd orzekł także, że z treści oświadczenia podmiotu trzeciego nie wynikało jednoznacznie, iż będzie on wykonywał wskazane roboty jako podwykonawca, zatem zobowiązanie takie mogło budzić wątpliwości. W konsekwencji sąd uznał również, że konsorcjum nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia, a wykluczenie wykonawcy było zasadne.